Sentencia Penal Nº 836/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 154/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 154/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 MATARO

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil once

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 154/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 46/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada, otro de robo de vehículo de motor, otro de atentado y una falta de daños, contra Ernesto y Gaspar , quienes se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde 5 de febrero de 2010; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los anteriores, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2011, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ernesto y D. Gaspar como autores responsables de los siguientes delitos: a) ambos como coautores de un delito DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA en grado de consumación, previsto y sancionado en los artículos 237, 238.1° y 2° y 241.1° CP con agravante de reincidencia en el caso del Sr. Ernesto y sin circunstancias modificativas en el caso del Sr. Gaspar , penas de 3 años y 6 meses de prisión para el Sr. Gaspar y pena de 5 años de prisión para el Sr. Ernesto ; b) el Sr. Gaspar como autor e un delito de HURTO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR y un delito de DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD de los artículos 244.1° y 556 CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las penas de respectivamente multa de 6 meses con cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el primer delito y pena de 7 meses y 15 días de prisión por el segundo y costas del procedimiento.

Se acuerda la prórroga de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza a disposición de esta causa hasta la firmeza de la presente resolución, teniendo como nuevos plazos máximos de ejecución los de, para el caso del Sr. Gaspar, 27 de febrero de 2012 (2 años y 22 días desde fecha del auto de prisión provisional como mitad de la condena impuesta) y para el Sr. Ernesto 5 de agosto de 2010 (2 años y 6 meses desde fecha del auto de prisión provisional como mitad de la condena impuesta).

Devuélvase definitivamente a la Sra. Rosalia, sin coste alguno, el turismo NISSAN MICRA con matrícula G....EG junto con los objetos de su propiedad hallados en su interior (folio 47 de autos)

Remítase testimonio de esta Resolución sin esperar a su firmeza e indicando esta circunstancia al juzgado de lo penal n° 20 de Barcelona en relación a su ejecutoria derivada de la causa 490/2007 ai haber delinquido el Sr. Ernesto en período de suspensión de la pena impuesta en tal procedimiento.

Destrúyanse los objetos registrados como pieza de convicción como instrumentos del delito. "

SEGUNDO.- Los hechos declarado probado en la Sentencia impugnada son del siguiente tenor literal: El sobre las 19:00 horas del día 2 de febrero de 2010, D. Ernesto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2007, firme en fecha 4 de junio de 2008 , dictada por el Juzgado de lo penal n° 15 de Barcelona en el juicio rápido 429/07 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa hallándose la pena suspendida por tiempo de tres años desde el 9 de diciembre de 2009 y D. Gaspar mayor de edad sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron en el turismo NISSAN MICRA con matrícula G....EG sustraído el día anterior por la noche a Dña. Rosalia en carrer de Santa Pau de Barcelona, conduciéndolo el Sr. Gaspar que sabía de su origen ilícito. En él acudieron al n° NUM000 de la avenida DIRECCION000 de Montalt, domicilio de D. Celso y de Dña. Almudena . Tras estacionar el turismo en las inmediaciones de la vivienda, los dos acusados accedieron al interior de la casa tras escalar un muro que deaba la vivienda y forzar la persiana de una ventana , que estaba cerrada y abrieron por la fuerza, desencajando seguidamente el marco de la ventana.

Una vez en el interior del domicilio los acusados con intención de obtener un beneficio económico ilícito , registraron la casa buscando objetos de valor apoderándose de varios que fueron colocando en una maleta e introduciendo otros en los bolsillos de la ropa que llevaba el Sr. Gaspar . Al oír a los agentes de policía local fuera de la vivienda, los acusados se dieron a la fuga, siendo inmediatamente aprehendido el Sr. Ernesto que en al saltar desde la terraza posterior se lesionó un tobillo y no podía correr. Instantes después agentes del cuerpo de los Mossos d'Esquadra se encontraron y detuvieron al Sr. Gaspar que inicialmente logró eludir a la policía local, al cual le hallaron diversas joyas sacadas del interior de la casa entre sus ropas. Los propietarios, que por haber sido indemnizados por su aseguradora no reclaman los daños derivados no han podido recuperar una cámara digital marca CANON ixus 860s y un reloj de la marca Hubblot.

En dependencias policiales el Sr. Gaspar trató de eludir el ser reseñado, revolviéndose para impedir a los agentes alcanzar 0 la reseña parcialmente efectuada ya, forcejeando y debiendo ser reducido en el suelo por varios agentes en el ejercicio de sus funciones.

TERCERO. Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad , tramitándose el recurso conforme a derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2011, sin haberse celebrado vista pública la no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Ernesto

Se alega como primer motivo error en la valoración de la prueba, y al hilo de esta alegación, se solicita la aplicación del grado de ejecución de tentativa , del artículo 16 del Código Penal, por entender que el acuerdo previo relativo al apoderamiento de objetos en la vivienda, en la que se produjo el robo con fuerza, entre los acusados, se ceñía a aquellos que cupieran en una maleta, en concreto en la que llevaba el recurrente cuando fue detenido, no alcanzado a aquellos objetos de los que se apodero el otros acusado y que le fueron incautados, en el momento de su detención.

Desde un punto de vista fáctico, el acuerdo previo , limitado y ceñido a la maleta, y su limitación a concretos objetos es un hecho cuya prueba compete a quien la alega, ahora bien es una pretensión que ya fue desestimada por la Juez a quo, y no ha sido un hecho declarado probado, precisamente por no gozar las manifestaciones de los recurrentes - única prueba que avala esta tesis- de la necesaria credibilidad.

Los elementos de prueba con los que se cuenta son las declaraciones del propio recurrente y del coimputado - pruebas personales y a las que les es de aplicación la doctrina fijada a raíz de la S.T.C. 167/2002 -, declaraciones que no merecieron credibilidad a la Juez a quo , y se ha de cuestionar seriamente su ausencia de incredibilidad subjetiva, al identificarse, en el recurrente , motivos que aptos para invalidarla, que no son otros que la importante rebaja de pena que supone la aplicación del grado de tentativa, todo ello sin perjuicio de no gozar respecto a ellas, este Tribunal de apelación de la garantía del inmediación.

Hubiera sido preciso, por tanto , que estas manifestaciones subjetivas, estuvieran avaladas por alguno otro elemento de prueba de carácter objetivo, pero ninguno se ha identificado, por lo que ha de acudirse a los elementos acreditados según el relato fáctico, que son el acuerdo previo y el apoderamiento.

Desde un punto de vista dogmático son por tanto coautores que realizan conjuntamente el hecho delictivo, y esta realización conjunta está, en este supuesto, animada inicialmente por un dolo compartido , siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - S.T.S. 666/2010, 31/5/85 , 13/5/86 entre otras-.

Fijado el dolo compartido, al menos en su inicio , la realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho.

Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo , tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia del TS ha estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución , coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este , e incluso que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo , en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es , con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las S.S.T.S.. 21/12/92, 28/11/97 se afirma que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales , sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho". Doctrina definitivamente asentada en la Sentencia S.TS 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo" , a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas , pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

En resumen , acreditado el acuerdo previo, y la realización por parte del recurrente de actos ejecutivos e incluso materiales del delito - apoderamiento-, la limitación del pactum scaeleris salvo prueba indubitada no puede admitirse, debiendo responder el recurrente del delito perpetrado y en el grado perpetrado, que no es otro que el de la consumación, pues de hecho incluso hay objetos que no han sido recuperados.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO. Se alega a continuación indebida individualización de la pena, toda vez que habiéndose apreciado la circunstancia agravante de reincidencia , no se aplicó la atenuante de confesión, que se dice regulada en el artículo 21.7 CP, aun cuando lo está en el 21.4 de dicho texto legal, por lo que se estima producido un error en la transcripción del artículo que se arrastra desde el escrito de conclusiones provisionales.

Dos cuestiones deben analizarse, la primera es la relativa a la apreciación de dicha atenuante, que debe decaer, habida cuenta de que la confesión se hace tres días después , una vez ya iniciado el proceso penal, incluyéndose en el concepto de proceso penal la actuación policial - ST.S. 19-10-2005 - y que nada aportó al proceso, pues no puede obviarse que el recurrente fue detenido precisamente cuando salía del domicilio y no pudo correr, ante la llegada de la policía, porque al parecer se cayó, siendo detenido in situ , y ocupándole una maleta con objetos y enseres pertenecientes a la vivienda de la que salía.

No cabe pues aplicar la atenuante dicha, al no reunir los requisitos legalmente exigidos y no haberse invocado su aplicación como atenuante analógica.

Respecto a la individualización, lo cierto es que la pena se impone, dentro de la mitad Superior , en su límite máximo, considerándola ciertamente excesiva, pues no consta declarado probado que se haya incautado una navaja, ni a quien, y por lo tanto este hecho - no declarado probado- no puede utilizarse en la individualización de la pena, y menos aún para agravarla.

Fijado lo anterior , este Tribunal estima que la pena máxima de un delito debe reservase para hechos de especial gravedad, y que generan un mayor peligro o ataque al bien o bienes jurídicos protegidos , así en este caso en supuestos en que en la vivienda estuvieran sus moradores , o bien que se hubieran producidos especiales destrozos , o el valor de lo sustraído fuera considerable, etc , pero ninguno de estos elementos concurre, ni otro similar, por lo que se considera mas ajustado a Derecho aplicar la pena en su mitad superior, conforme establece el artículo 66.1.2 CP, pero dentro de este tramo en su mitad inferior, y en concreto en la extensión de cuatro años, pues la plural participación en el hecho supone un mayor desvalor de la acción al generarse una mayor potencial puesta en peligro del bien jurídico protegido y en especial de la intimidad del domicilio.

Recurso de Gaspar

TERCERO. Se alega como primer motivo , error en la individualización de la pena y falta de aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del CP .

Dicha atenuante se insta en esta segunda instancia de forma sorpresiva, pues no consta solicitada en el escrito de conclusiones provisionales elevada a definitivas en relación a este extremo , pues, en este trámite, solo se formuló una conclusión alternativa en relación al delito de hurto de uso de vehículo de motor, modificación de conclusiones que no se hizo constar por escrito en los términos exigidos por el artículo 732 Lecrim , al habérselo impedido la Juez a quo, modificación, que de otra parte, no fue recogida en los antecedentes de hecho de la sentencia, peroaun así y en todo caso, ponderando que los hechos solo han generado responsabilidad civil en relación a los daños causados en la Comisaria, que inicialmente fueron objeto de acusación por vía de falta, y sobre los que la Sentencia no resuelve , debe entenderse que los subsume en el delito de desobediencia , y la operatividad de dicha atenuante es nula, al no haber necesidad de resarcimiento económico en vía penal, y en todo caso, estar limitado a los hechos ocurridos en Comisaria.

Sin embargo, y conforme a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, la pena, está impuesta en el límite máximo de su mitad Superior , y por tanto excesiva, pues el fundamento es la existencia de la navaja, reiterando lo ya dicho- y se considera ajustado a Derecho fijar la pena de dos años y seis meses de prisión , dando por reproducidos los argumentos referidos al otro recurrente en materia de individualización de la pena, respecto al delito de robo con fuerza en las cosas.

CUARTO. Se alega a continuación indebida individualización de la pena en el delito de hurto de uso de vehículo a motor, pues la defensa instó la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad

La selección de la pena de multa se considera adecuada a la gravedad de los hechos, pues no estamos ante un delito aislado, sino ante una concatenación de ellos, lo que difumina la figura del delito ocasional, al que normalmente va dirigida la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad.

El motivo debe ser desestimado

QUINTO. Se alega como ultimo motivo, indebida aplicación del artículo 634 CP, habiendo sido condenado por delito de desobediencia del artículo 556 CP

El motivo debe prosperar , toda vez que los hechos declarados probados describen una oposición a la reseña, con un forcejeo, acciones que debe ser calificadas de leves, pues el recurrente fue inmediatamente reducido, y el forcejeó no tuvo consecuencias lesivas alguna

Estamos pues ante un supuesto similar al descrito en la STS 31.5.2011 en la que se afirma que se trató de una oposición moderada, de mero forcejeo , de manera que la actitud del recurrente no consistió en otra cosa que en una leve oposición al cacheo que los agentes pretendían, traducida en el forcejeo con los mismos, lo cual no supera los límites de la falta del art. 634 CP 95 .

0 Los hechos deben incardinarse en el ámbito del artículo 634 del Código Penal , e imponerse la pena de treinta días de multa con cuota diaria de cuatro euros - igual a la impuesta por el delito de hurto de uso de vehículo a motor- que se considera ajustado a los hechos, qué siendo leves, revistieron una cierta seriedad.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por Ernesto y Gaspar contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2011, dictada por la magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, en el Procedimiento Abreviado nº 150/2011 de dicho juzgado; y, en consecuencia la revocamos parcialmente en los siguientes extremos y con el siguiente contenido:

Por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada se impone a Ernesto la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y a Gaspar la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

Absolvemos a Gaspar del delito de desobediencia del que venía siendo acusado y le condenamos como responsable criminalmente en concepto de autor de una falta de desobediencia leve a los agentes de la autoridad, a la pena de TREINTA DIAS DE MULTA con cuotas diarias de CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se confirma el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte , haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales la Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio la Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma , Sra. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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