Sentencia Penal Nº 836/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 112/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 112/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 115/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 Barcelona

APELANTE: Raúl

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. Ilmos.Sres.

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a 19 de octubre 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 112/15 228/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 115/15 del Juzgado de lo Penal nº 9 Barcelona, seguido por delito continuado de daños y atentado, en el que se dictó sentencia el día 7/5/15 . Ha sido parte apelante Raúl ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: ABSUELVO al acusado Raúl del delito de daños del que venia siendo acusado en el presente procedimiento

CONDENO al acusado Raúl como autor penalmente responsable de un delito de atentado ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Raúl responderá por las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Decima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

No queda acreditado que Raúl , de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad, natural de ecuador, con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables, cuyos restantes datos de filiación obran en las actuaciones, sobre las 15:20 horas del día 14 de marzo de 2015, a la altura de la calle Alfarrás de la ciudad de Barcelona, con animo de menoscabar la propiedad ajena, causara daños en los siguientes vehículos: vehiculo marca SEAT modelo IBIZA matricula ....-MGP , propiedad de Jesus Miguel , vehiculo marca BMW modelo 320 matrícula ....-WLY , propiedad Miguel Ángel , vehiculo marca PEUGEOT modelo 307 matricula ....-JTB , propiedad de Alvaro , vehiculo marca PEUGEOT modelo 307 matrícula ....-QKP , propiedad de Aureliano , ni cualesquiera otro vehiculo estacionado en la citada vía publica.

Es un hecho probado que comisionados varias dotaciones policiales en el lugar de los hechos, cuando los agentes de la guardia urbana de Barcelona TIP NUM001 y NUM002 procedieron a la detención del acusado Raúl , éste realizó una fuerte y continuada resistencia activa a su detención, insultando a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y dándoles patadas y puñetazos, impactando una de estas patadas en la espalda del agente de la guardia urbana de Barcelona TIP NUM002 sin causarle lesión.

También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito continuado de daños y atentado, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis alega que existe falta de prueba en el presente asunto siendo la resolución de carácter arbitrario, indica que se basa la condena en la declaración de los TIP NUM001 y NUM002 que ambo policías realizan un relato idéntico sin contradicciones alegando que el acusado se les resistió dando patadas y puñetazos y les insulto hace mención a la declaración policial en la que se dice que avisados fueron al lugar y que los MMEE presentan al detenido que intenta escapar y consiguen reducirlo en el suelo, que cuando le dicen que les acompañe sale a la carrera y al cogerlo por la chaqueta uno de los agentes, se gira y acomete al NUM002 cogiéndole del pecho y tratando de tirarlo al suelo y ya en el suelo lanza patadas y una impacta al mismo policía. Pone de manifiesto el interrogante de como pudo ocurrir lo que relatan, cuando estaban las patrullas de MMEE con ellos, MMEE que no han testificado, así como cual puede ser la explicación de que recibe una patada en la espalda el policía, de un sujeto que esta en el suelo, de lo que concluye que debe aplicarse la doctrina del in dubio por reo.

Analiza luego el art. 550 del CP y el 556, las diferencia entre atentado y resistencia concretamente y entre otras la 112/2013 de 22 de marzo. Concluyendo este motivo con la alegación de que como mucho estaríamos ante un supuesto de resistencia. Finalmente alega que las sentencias deben estar motivadas, y pone e manifiesto que en el caso ha opera una presunción de culpabilidad, indicando que los MMEE le habían detenido primero y no tuvieron ningún problema, de autoridad con el mismo que no hay lesiones y que la sentencia no explica, sin que consten los criterios de valoración lógica que lleven a la condene que considera injusta de quince meses. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

En cuanto a la valoración de prueba en aplicación de razonamiento efectuado debemos mantener los hechos probados que se basan en prueba testifical y por tanto no hay razón más allá de la discrepancia manifestada para modificarlo. Entendemos que en este caso si que se ha motivado, desde luego de forma muy sucinta, la base de las testificales pero es una convicción alcanzada que no se erosiona con las dudas de la falta de mas corroboración como hubiera sido otra policía actuante, siendo prueba de cargo suficiente.

Alega también la recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo. Este principio, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo el juzgador de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen del cuadro probatorio practicado en la vista oral al que hacemos referencia en particular las testificales por que debemos desestimar dicho alegato de impugnación.

TERCERO.- Cuestión diferente es la valoración jurídica y aunque la parte no lo solicita en el suplico hace alegaciones a lo largo del recurso en el sentido que al máximo los hechos que se describen podrían ser constitutivos de un delito de resistencia, lo que entendemos como una petición subsidiaria.

En efecto, debe distinguirse entre resistencia atentado. Recordando la doctrina jurisprudencial sobre la delimitación de este delito, discriminando frente a la simple falta, y aludiendo a la sentencia STS nº 260/2013 de 22 de marzo , se decía:' a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal ), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden. '

La resistencia exige una actitud renuente a someterse a la acción legal de la autoridad o sus agentes, de mayor o menor intensidad, pero, en todo caso, exteriorizada y materializada mediante comportamientos y actitudes que, en sí, integran la conducta típica que en cada uno de los supuestos configuran las diversas modalidades de resistencia . La resistencia puede ser activa e intensa, lo que nos llevaría a calificar los hechos como un atentado a la autoridad o sus agentes.

En un segundo escalón y siguiendo con la graduación de las conductas, nos encontramos con la resistencia simple, que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva, para descender por último, a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes que se considera como una infracción leve contra el orden público. Todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas.

La sentencia del TS de 12/12/11 , indica que si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'. La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en ésta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal . b) la resistencia activa no grave. Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).'

En definitiva en el caso que tratamos entendemos que la resistencia no es grave, ello se desprende de los hechos probados que hemos transcrito y aunque el acusado viene declarando que no se acuerda de nada porque había bebido mucho, ello no es óbice para que haya realizado los actos concretos que contiene el relato fáctico; en particular dar la patada e insultar, pero ello producido en el contexto de la detención siendo una conducta activa del sujeto que debe incardinarse, en la resistencia activa no grave, pero no en el atentado que exige un acometimiento con iniciativa del particular, siendo además que como se indica por la defensa no consta ninguna lesión de carácter objetivable; no la hay en el policía ni tampoco en el acusado como se deduce del parte medico de asistencia del mimo (fol.19). En consecuencia rechazamos la calificación jurídica que hace la sentencia de atentado, que entendemos ha de reservarse para conductas de mayor gravedad como viene indicando la doctrina del Tribunal Supremo, y se estima más ajustada a la conducta y caso concreto que pretende la defensa como alternativa a la condena impuesta, la de resistencia.

Por lo expuesto, procede la modificación del fallo de la sentencia, pues la pena imponible es de tres meses a un año, o multa de seis a dieciocho meses, a tenor de los dispuesto en el art. 556 con la nueva redacción del CP que entro en vigor el 1/, LO 1/15 de 30 de marzo., que le resulta mas beneficioso y es aplicable de conformidad con lo que dispone la disposición transitoria tercera de la indicada norma ll mis d erepor lo q y no constando antecedentes computables la pena a imponer ha de ser la mínima de seis meses y como hemos dicho ello sin necesidad de modificar los hechos que se declaran probados.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Raúl , contra la sentencia dictada el día 7/5/15 por el Juzgado de lo Penal nº 9 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 115/15, seguido por delito continuado de daños y atentado, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución.

Debemos absolver y absolvemos a Raúl , del delito de atentado por el que había sido condenado.

Debemos condenar y condenamos a Raúl como autor de un delito de resistencia del articulo 556 del CP a la pena de tres mese de prisión con la accesoria de privación el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 9 Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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