Sentencia Penal Nº 836/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1449/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0026150
Procedimiento Abreviado 1449/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2302/2015
SENTENCIA Nº 836/2015
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL
DOÑA TERESA GARCIA QUESADA
DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid a veintiuno de octubre de dos mil quince.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº ,
procedente del Juzgado de Instrucción nº de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento por el trámite
de Procedimiento Abreviado por el delito contra la salud pública contra Epifanio con Pasaporte Islandés núm
NUM000 nacido el NUM001 de 1976 en Reykjvik (Islandia), en prisión provisional por esta causa, desde el
día 12 de Mayo de 2015 estando representado por la Procuradora Doña Beatriz Prieto Cuevas y defendido
por el letrado D Álvaro Rojo Quintana. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, representado por el Ilmo Sr D
Juan Benito Pérez Martínez, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Publica, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia de los arts. 368 y 36956º del Código Penal , considerando autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesa la imposición de la pena de prisión de seis años y un día, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 #, costas y comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.



SEGUNDO.- La defensa, en el trámite de calificación definitiva se mostró conforme con la calificación fiscal.

HECHOS PROBADOS El día 11 de mayo de 2015, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas Epifanio , en vuelo número NUM002 procedente de Múnich, con finalidad de hacer una escala para tomar otro vuelo de la misma compañía con destino a Montevideo (Uruguay), portando como equipaje una maleta a la que se había practicado un doble fondo donde se ocultaban cuatro planchas rectangulares en vueltas en un plástico que contenían un total de 15.875 pastillas de una sustancia, que debidamente analizada resulto ser MDMA, con un peso de 3968,7 gramos y una riqueza del 33%.

El acusado trasportaba esta sustancia a sabiendas de su naturaleza, para su distribución posterior a terceros a cambio de dinero, pudiendo haber adquirido en ese ilícito mercado un valor de 177.800 #.

El acusado mayor de edad, nació el día NUM001 de 1976 en Reikiavik (Islandia) con número de Pasaporte Islandés NUM000 y no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal . Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida: Por el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el plenario, admitiendo en ese momento la realidad de los hechos por los que se le acusa.

Por la prueba testifical del agente de la guardia civil, número de carnet profesional NUM003 que ratifico el atestado, y añadió que intercepto al acusado que se encontraba en tránsito en el aeropuerto de Madrid- Barajas y en su equipaje, en un doble fondo de la maleta que portaba se encontró una importante cantidad de pastillas, que resultaron ser de éxtasis, sin que pueda precisar la cantidad exacta de estas.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 112 y ss. de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína así como su peso.

El valor de esa sustancia consta igualmente en el informe pericial obrante al folio 105 de la causa.

Pruebas periciales admitidas expresamente por la defensa.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

EL MDMA es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en la lista I del Convenio de Viena de 1971.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1. 5ª del Código Penal , fijada en 240 gramos.



TERCERO. - De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa en el trámite de calificación se mostró conforme con la calificación fiscal, admitiendo expresamente la misma, no discutiendo tampoco la imposición de la pena en la extensión interesada por el ministerio fiscal. Tan solo se interesa que la sentencia que se dicte acuerde que la pena de prisión sea sustituida por la pena de expulsión del territorio nacional, der conformidad con lo establecido en el artículo 89 del código penal . Solicitando se tenga por cumplida la pena impuesta y se acuerde la sustitución por la expulsión toda vez que el ahora acusado carece de antecedentes penales y en todo caso se fijen la sentencia el límite máximo de cumplimiento de la pena.

El artículo 89 del código penal en la redacción vigente tras la reforma operada por ley orgánica 1/2015 establece la posibilidad de sustituir la pena de prisión en los términos que interesa la defensa es decir admite la posibilidad de sustituir una pena de prisión de más de cinco años, como sucede en el caso que ahora se examina.

Y así en el número 2 del citado precepto se establece: Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No se ha oído al Ministerio Fiscal en relación con la demanda, que ahora se examina, por ello es necesario diferir ese pronunciamiento a la fase de ejecución de sentencia.



CUARTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.



QUINTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

Condenamos a, Epifanio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de droga en cantidad de notoria importancia de los Art. 368 y 389.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de SEIS AÑOS Y UN DIA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 #.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada Ponente, Dña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando en audiencia pública. . Doy fe.