Sentencia Penal Nº 836/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 288/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA LGP
37051530
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0003685
Procedimiento sumario ordinario 288/2018
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Parla
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 482/2017
SENTENCIA Nº 836/2018
Magistrados/a:
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Francisco Mariano BALLESTEROS MARTIN
Francisco Javier TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 17 de diciembre de 2018
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de
agresión sexual y maltrato de obra.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Fructuoso , nacido el NUM000 de 1963, hijo de
Gines y María Esther , con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables para esta causa y
en libertad por la misma en el momento de celebración del juicio oral. Ha estado asistido por la letrada Doña
Monserrat Cebriá Andreu.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración de Antonieta ; y, la documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual castigados en los artículo 179 y 180.1.4ª CP y de un delito de maltrato en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 CP , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el 21.6 en relación con el artículo 21.1 y 2 y el artículo 20.2 CP todo ello en relación con el delito de maltrato y uno de los delitos de agresión sexual, solicitando que se le imponga la pena de trece años de prisión por el primer delito de agresión sexual, más las penas consistentes en la prohibición de acercarse y comunicarse con la perjudicada por un periodo de 14 años y la medida de libertad vigilada de 10 años cuando la pena de prisión quede cumplida; por el segundo delito de agresión sexual solicitó que se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima por tiempo de 8 años y la medida de libertad vigilada por un tiempo de diez años una vez que la pena de prisión esté cumplida. Por el delito de maltrato ha solicitado la pena de nueve meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses así como la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima por tiempo de tres años y pago de costas.

III. La defensa, en el trámite de conclusiones definitivas, ha solicitado su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El once de junio de 2017, Antonieta , nacida el NUM002 de 1942, denunció que en fecha no determinada, si bien dijo que se trataba de una noche del verano de 2016, su hijo y acusado, Fructuoso , acudió a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Parla, donde residían ambos y le dijo: '¿qué pasa, ya estás en la cama?' A lo que la denunciante le respondió que sí porque le dolían las piernas.

La denunciante relató que a continuación se introdujo en la cama con ella y, una vez desnudo, sujetándole las muñecas, sin causarle lesión, le bajó las bragas y la penetró vaginalmente hasta eyacular.

Antonieta padece dolores articulares reduciéndole la movilidad, encontrándose en tratamiento por ello, lo cual era conocido por su hijo.

Igualmente, manifestó la denunciante que, en fecha no determinada del mes de marzo de 2017, estando Antonieta en el domicilio que compartían la madre y el hijo, se presentó éste en el salón, vestido únicamente con los calzoncillos, y le cogió la mano a ella, se la llevó a los genitales, quedándose desnudo, obligándola a realizarle una masturbación.

Asimismo manifestó la denunciante que el día 11 de junio de 2017, su hijo y acusado le dijo: 'pues esto va para los perros, como digas cualquier cosa te cortaré el cuello, vieja guarra, vieja chocha, hija de puta, te cortaré el cuello si antes no te agarro y te tiro por el balcón, te voy a clavar un hierro en la cabeza cuando estés durmiendo, te voy a matar, te voy a quemar la casa cuando estés durmiendo', a la vez que le propinaba pequeños golpes en la cabeza con el puño cerrado.

Los hechos antes descritos no han quedado acreditados con las pruebas practicados en el juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO: El acusado, en el acto del juicio oral, se ha acogido a su derecho a no declarar. En base a lo previsto en 24.2 CE, el acusado tiene derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. El artículo 520.2 a) Lecrim recoge expresamente el derecho a guardar silencio. Proviene este derecho fundamental de la imposibilidad de ejercer una compulsión sobre el sujeto pasivo del proceso penal para obligarle a declarar si no quiere.

La confesión judicial y el medio de obtenerla que en el derecho penal del Antiguo Régimen había sido la tortura quedó abandonada a raíz de la entrada en el proceso penal de las ideas de la Ilustración, motivo por el cual al acusado se le rodeó de una serie de garantías pudiendo declarar lo que estime conveniente, e incluso, guardar silencio, si así lo estima, como arma de defensa. Se trató, por tanto, de un paso de gigante en materia probatoria en el proceso penal, pues la confesión judicial pasó de ser la reina de las pruebas a convertirse en una más e incluso mirada con recelo por el legislador decimonónico, al decir en el artículo 406 Lecrim , que aunque el procesado confiese no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad.

Pues, bien, el acusado, Fructuoso , ha ejercido el derecho a guardar silencio y no ha prestado declaración en el juicio oral. Ninguna de las partes ha solicitado que se dé lectura a las declaraciones que prestó en la causa, pese a que su silencio no hubiera impedido leerlas. Sin embargo, sus declaraciones prestadas los días 12 de junio de 2017 -folios 41 y 42- y la indagatoria obrante a los folios 178 y 179 tampoco hubieran aportado mayores datos sobre los hechos denunciados, pues el acusado se ha limitado a reconocer que alguna vez pudo insultar a su madre o incluso que le dio una bofetada tiempo atrás, por lo que denunció la madre los hechos aunque, según dice, retiró la denuncia.

Así pues, dichas declaraciones no pueden ser traídas al juicio oral porque no se ha solicitado su lectura y tampoco hubieran aportado datos acerca de los hechos ya que el acusado los ha negado siempre que ha prestado declaración a lo largo del procedimiento.

La denunciante y madre del acusado, Antonieta , relató, en la denuncia presentada ante la Policía Nacional, dos agresiones sexuales, una ocurrida un año antes y otra unos meses atrás, la primera con penetración vaginal y la segunda obligándola a realizarle una masturbación, así como un episodio de maltrato, si bien relató también que dichos actos eran constantes, siendo el último el que constituyó el detonante, según dijo, para denunciar los hechos ya que tenía miedo y, además, le había contado a su hija las agresiones sexuales que había sufrido por parte del acusado, lo que supuso que ambas acudieran a denunciar los hechos.

En su declaración prestada ante el órgano judicial el día 12 de junio de 2017 -folios 35, 36 y 37- relata los mismos hechos. Sin embargo, realiza una comparecencia en fecha 9 de enero de 2018 -folio 216- donde dice que son ciertos los hechos, pero desea quitar la denuncia porque no quiere ver a su hijo en prisión. En otra comparecencia que realiza el día 29 de enero de 2018 sostiene que todo lo que declaró es mentira, que su hijo la ha estado atendiendo y solo dice tonterías cuando bebe, que es bueno y educado y que no puede soportar que su hijo esté en prisión.

El oficio que remite la Policía Nacional al órgano judicial de control de la medida de protección que se impone al acusado en relación a su madre una vez que es puesto en libertad se informa que la testigo les ha dicho que se retire la orden de protección porque no quiere estar sola.

Antonieta ha comparecido al acto del juicio oral y se ha acogido a la dispensa prevista en los artículo 416 y 707 LECrim , es decir, no ha prestado declaración, lo que impide traer al procedimiento las declaraciones que anteriormente hubiera prestado en la causa.

El artículo 24.2 in fine CE dice lo siguiente: 'La ley regulara# los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará# obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'.

El artículo 416.1 LECrim recoge la dispensa citada: '1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia'. Y el 707 LEcrim dice, en relación a los testigos que deponen en el juicio oral: 'Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416 , 417 y 418 , en sus respectivos casos'.

La dispensa citada se introdujo en nuestra secular norma procesal desde el inicio como un supuesto de inexigibilidad de otra conducta en el ámbito del procedimiento penal, pues lo mismo que a los familiares no se les obligaba a denunciar los hechos por los que aparecieran responsables sus hijos, padres o hermanos, tampoco se les obligaba a declarar en contra de ellos cuando tuvieran que deponer en el juicio oral.

Sin embargo, esta norma fue pensada por el legislador para los delitos cuyas víctimas fueran personas ajenas al círculo familiar ya que los hechos que ocurrían en su interior se circunscriban al ámbito privado.

Ahora bien, cuando los casos de violencia en el ámbito de la familia han ido saliendo a la luz, la dispensa y el estado de necesidad procesal que ampara se ha puesto en entredicho, sin que el legislador lo haya derogado habida cuenta la situación en que muchas víctimas se hallan, pues siguen unidas con vínculos muy fuertes a su agresor, por lo que se las pondría en la tesitura de mentir para salvarlo y, por ello, imputarse un delito de falso testimonio. De esta manera los delitos ocurridos en el ámbito de la familia han adquirido de nuevo un tinte privado, dejando en manos de las víctimas la decisión de continuar o no con el procedimiento, pues su ausencia de declaración, en la mayoría de los casos, deja la causa huérfana de pruebas. No se puede olvidar que, en la mayoría de los supuestos, la tesitura en que se encuentran las víctimas, por un lado presionadas por el acusado y otros familiar y por otro lado unidas por vínculos mucho muy fuertes que el derecho penal no puede romper por más que los hechos denunciados sean de extrema gravedad.

La STS 733/2017, de 15 de noviembre , establece al respecto la imposibilidad de utilizar las declaraciones de la víctima prestadas con anterioridad al juicio oral cuando en dicho acto se ha acogido a la dispensa prevenida en el artículo 416 LEcrim y la imposibilidad de que el testigo de referencia, en estos casos, pueda alzarse como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues no se trata de un caso de imposibilidad de obtener el testimonio directo: 'En cuanto a la validez y utilizabilidad del testimonio de referencia para justificar una condena en el proceso penal la STS 196/2017, de 24 de marzo lleva a cabo una prolija exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral.

También ha advertido que el testigo de referencia tiene '..un valor probatorio disminuido' y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , que aquel valor....... no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Y en la Sentencia 263/2005, de 25 de octubre recuerda el Tribunal Constitucional la doctrina sobre el testimonio de referencia y declara que puede constituir uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, si bien se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Advierte el TC de la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta ( STC 97/1999, de 31 de mayo ; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de marzo ); en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero ); 7/1999, de 8 de febrero ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE ) (específicamente STC 131/199, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999 , 97/1999 ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal. También en nuestra STS 371/2014 .

Esta Sala también ha declarado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral y que tiene 'un valor probatorio disminuido' y ha señalado, sin que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

Admitido el testimonio de referencia en tan restringidas hipótesis conforme al artículo 710 LECrim tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste ( Sentencia de esta Sala 144/2014, de 12 de febrero ).

Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria', que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical.

2.- Si, como dijimos en el anterior fundamento jurídico, la negación a declarar bajo el amparo del artículo 416 LECrim , no es equiparable a la imposibilidad que abre la vía del artículo 730, tampoco puede equiparase a la imposibilidad a que se refiere la doctrina que acabamos de exponer sobre el veto al testigo de referencia cuando no concurre la imposibilidad de que declare quien hizo las referencias.

En la citada STS 703/2014 nos preguntamos si cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia . Y se dijo en el caso allí juzgado que 'los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado , porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste'.

Aquí, como allí, prescindiendo de la referencia que al testigo hizo la víctima, tampoco cabe construir inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas si se prescinde de lo que la víctima refirió. La sentencia de instancia asume el relato de la denuncia porque el mismo se corrobora por lo que los otros elementos de juicio constatan que deviene compatible con lo denunciado, lo que es muy diverso de atribuir a esos otros elementos la nota de suficientes por sí solos para reconstruir lo que tal denuncia atribuía al acusado.

Por ello, en la medida en que una tal inferencia, sin el pie del contenido de la denuncia, no autoriza desde la lógica y la experiencia a concluir con certeza objetiva en los términos que lo hace la sentencia de instancia, debemos considerar que ésta no se ajusta al canon de presunción de inocencia'.

La dispensa a la que se ha acogido la denunciante impide traer al juicio oral sus declaraciones anteriores.

Tampoco es posible que los testigos que la han escuchado relatar los hechos sirvan como suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado pues no se trata de un caso de imposibilidad física previsto en el artículo 730 LEcrim . Ningún otro testigo estuvo presente cuando ocurrieron los tres episodios a que se refiere el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ya que los agentes se limitaron a recibir declaración a la denunciante, pero ni siquiera acudieron al domicilio cuando ocurrieron los hechos, pudiendo haber aportado datos objetivos de cómo vieron ese domicilio, por ejemplo si se encontraba el televisor fracturado. La hija de la denunciante, de nombre Noelia , tampoco estuvo presente cuando ocurrieron los hechos y los conoce por lo que su madre le relató. Puede conocer otros episodios y haber sido incluso testigo de ellos, pero no son objeto de acusación, por lo que tampoco tienen valor como prueba de cargo.

Por todo ello se considera que en el acto del juicio oral no se ha practicado prueba de cargo, suficiente y apta, para dictar una sentencia condenatoria, ya que los hechos no han quedado probados ante la ausencia de prueba pues el acusado no ha prestado declaración y la denunciante y víctima de los hechos se ha acogido a la dispensa prevista en el artículo 416 LECrim habiéndose renunciado a los testimonios de referencia de los agentes de policía nacional, de la ginecóloga que asistió a la víctima y de la hija de ésta, dado el escaso valor probatorio que dichos testimonios aportan ante el silencio de la denunciante.

Así pues, procede la absolución del acusado, Fructuoso como autor de dos delitos de agresión sexual y maltrato de obra a su madre, dada la ausencia de pruebas practicadas en el juicio oral.

Ahora bien, dado que la madre ya denunció el uno de enero de 2016 la agresión del hijo, habiéndose acogido en aquel momento también a la dispensa prevista en el artículo 416 LECrim lo que motivó el sobreseimiento de las actuaciones y teniendo en cuenta los antecedentes penales que le constan al acusado, procede oficiar a los Servicios Sociales de la localidad de Parla para que realicen la intervención que estimen oportunas dada la situación de conflictividad en el seno del grupo familiar formado por la madre y el hijo que se deduce de las denuncias presentadas.



SEGUNDO: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede declarar de oficio las costas que se hubieran causado en este procedimiento.

Fallo

Absolvemos a Fructuoso de los dos delitos de agresión sexual y del delito de maltrato de obra por los que venía acusado, declarado de oficio las costas de este procedimiento.

Una vez firme esta sentencia, alcense cuantas medidas cautelares pesaran sobre el acusado por esta causa.

Póngase esta resolución en conocimiento de los Servicios Sociales de la localidad de Parla a fin de que lleven a cabo la intervención que estimen necesaria en el grupo familiar constituido por la denunciante y su hijo, Fructuoso .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a interponer en el plazo de diez días desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Admón.

de Justicia de lo que doy fe.-