Sentencia Penal Nº 837/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1152/2008 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1152/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID.

AUTOS DE JUICIO ORAL Nº 491/07

SENTENCIA N º 837/2009

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente-Ponente)

DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO.

DON JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a 20 de Julio de 2009.

Vistos en segunda instancia ante la Sección Vigésima Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid los autos correspondientes al juicio oral nº 491/07 de los de el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid, seguidos por delito de malos tratos habituales, calumnias e injurias graves, contra el acusado DON Gabino y venido a conocimiento de este Tribunal a virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada por el indicado Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid de fecha 07-03-08; habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso DON Gabino como apelante, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Nieto Bolaño, y como apelado el Ministerio Fiscal y DOÑA Flor representada por el Procurador de los Tribunales Don José LLedo Moreno, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de este Tribunal D. CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid se dictó, con fecha 07-03-08 , Sentencia en el referido proceso la cual contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Gabino , con pasaporte de Alemania núm. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes computables, ha mantenido con Flor relación sentimental hasta noviembre de 2.004, teniendo que abandonar el domicilio que compartían el 31 de marzo de 2.005 en virtud de resolución judicial dictada en el ámbito de violencia doméstica.

Tras esta ruptura y salida obligada del domicilio el acusado ha pretendido que Flor repartiera con él la mitad de su patrimonio, la negativa a ello ha supuesto que Gabino realice las siguientes conductas, tendentes a vencer tal voluntad contraria a su deseo y la consecución del fin económico pretendido:

1.- Ha remitido numerosos fax al grupo de empresas para la que trabaja Flor y a sus responsables financieros y altos ejecutivos.- Entre ellos los siguientes, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, sin perjuicio de resaltar los extremos que siguen:

- 18 de abril de 2.005, a su nombre, remitido a D. Secundino Director, Intervención Dragado SPL SL, anuncia que va a continuar acciones legales y que Flor vera disminuido su rendimiento en el trabajo, que ha perdido un juicio con Siemens, que tiene juicios pendientes contra Flor por delitos de violencia de género y denuncia falsa.

- 26 de abril de 2.005, también a su nombre y remitido a idénticas personas, bajo el encabezamiento de "abuso de poder de la empresa DRAGADOS por su empleada" alude a que Flor ha utilizado el membrete de la empresa en diferentes acciones ilegales, que ha falsificado un documento público utilizando el "e-mail" con el membrete de la empresa, que lo ha utilizado para asuntos privados y cometer un delito de estafa grave, que le ha dado de baja a su seguro sin ser titular.- Anuncia que ha presentado querella criminal contra Flor por estafa y falsificación de documento público.- Igualmente dice que negocia fuera del trabajo y recibe cartas en casa.- Alude a que esta comunicación se la ha remitido también al Presidente del Grupo Dragados, al Director de recursos humanos y a la dirección del Grupo ACS.

- 26 de abril de 2.005, a su nombre, y remitido para la Intervención, Dragados SPL S.L. , Flor y Secundino .- Alude a haber sido maltratado y a juicios pendientes con Siemmens.

2.- Ha remitido numerosos anónimos y cartas a los vecinos de la Comunidad de la calle DIRECCION000 NUM001 , en donde vive Flor ; en ellos la acusa de haberle maltratado durante ocho años, de haberle robado y extorsionado; también de no haber contribuido a los gastos por reparación de la fachada, tener a los albañiles trabajando en su casa a costa de la Comunidad, que había cogido dinero de la Comunidad cuando era Presidenta, que insultaba a los vecinos llamándoles alcohólicos, hijos de puta, imbéciles y vagos, haber coaccionado a otros vecinos por los ruidos en su tienda o por el lugar donde aparcan sus furgonetas; califica a Flor de estafadora.- Se da por reproducida la integridad del folio 374 de las actuaciones.

3.- Se ha dirigido también a Doroteo , hijo de Flor , que ha recibido multitud de comunicaciones por escrito y teléfono, mensajes en el móvil y cartas; entre ellas las unidas a los folios 351 y 352 que se dan por reproducidos en su integridad, y que contiene frases ofensivas para su madre y a su vez los progenitores de ésta y cabe destacar que la califica de codiciosa, con el único objetivo de destruir y hacer daño, de falsa e hipócrita, insegura, obsesiva, agresiva y violenta.; a los padres los califica de maltratadotes físicos y psíquicos.

4.- También ha recibido comunicaciones y anónimos la hermana de la denunciante, Lorena , entre ellos los documentos unidos al folio 381 y siguientes -que se dan por reproducidos- en el que aparece su fotografía en la parte inferior en la que la califica de analfabeta.

5.- Ha remitido anónimos a Zaira , sobrina de Flor , y entre ellos, el unido al folio 372 -que se da íntegramente por reproducido- en el que califica a su madre y su tía de enfermas mentales, alude a que a su hermano Miguel le ha denunciado por amenazas de muerte y que sus abogados trabajan para llevarle a la cárcel, que a su madre la ha denunciado por calumnias e injurias.

6.- Por último, también a remitido escritos a Teofilo , cuñado de Flor , tanto directamente, como al Ayuntamiento de San Fernando de Henares donde trabaja y a sus vecinos, entre ellos el documento unido a los folios 354 -que se da íntegramente por reproducido- y que se trata de denuncia fechada en 28 de julio de 2.005, dirigida al Alcalde y Ayuntamiento de San Fernando de Henares y presentado en su registro general, en el que le imputa los delitos de injurias, amenazas, coacciones, robo, apropiación indebida de su coche y allanamiento de morada y solicita se le abra un expediente disciplinario, también de haberle amenazado por su conocimiento de los Policías Municipales de tal localidad. Igualmente ha remitido al Ayuntamiento por fax los documentos unidos a los folios 363 y siguientes, de las actuaciones, -que se da igualmente por reproducido- en los que alude estar su hijo denunciado por amenazas de muerte, contiene fotografías de su mujer y cuñada, nuevamente imputaciones contra ellas, y reitera que es amenazado por los Policías de tal localidad.".

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Gabino de los delitos de amenazas y coacciones de que se le acusaba.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gabino :

A) Como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Flor y a sus familiares, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros y de COMUNICARSE con ellos por cualquier medio por tiempo de SIETE AÑOS.

B) Como autor penalmente responsable de un delito de calumnias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

C) Como autor penalmente responsable de un delito de injurias graves, sin circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno igualmente al mismo al pago de los 3/5 de las costas procesales con inclusión de los gastos de la acusación.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la procuradora Sra. Raquel Nieto Bolaño alegó como motivo: vulneración del derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a lo legalmente previsto, el Letrado del apelante solicitó la nulidad de la Sentencia y el Ministerio Fiscal interesó -al igual que el Letrado de la parte apelada- la confirmación de la misma.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 1152/08 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima ajustada a Derecho la resolución recurrida, por cuanto la valoración de las actuaciones hasta ahora practicadas perfilan, en su conjunto, unos hechos que sirven de correcta apoyatura a la decisión jurisdiccional adoptada; de ahí que se justifique debidamente la resolución dictada por el Juzgado de origen, debiéndose -por ello- proceder conforme a lo acordado, razón por la que debe confirmarse la resolución recurrida, todo ello en atención al conjunto documental remitido a este Tribunal.

SEGUNDO.- El día 07-03-08 el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid dictó Sentencia por la que se condenaba a Gabino como autor responsable de un delito de malos tratos habituales (art. 173 C.P .), calumnias (arts. 205 y 206 C.P .) e injurias graves (arts. 208 y 209 C.P .) -estos dos últimos con carácter continuado- a las respectivas penas de dos años de prisión, veinte meses de prisión y doce meses de multa, accesorias y prohibiciones. Gabino fue absuelto de los delitos de amenazas y de coacciones de los que también se le acusaba.

Gabino recurrió la indicada resolución aduciendo los motivos y peticiones que constan en su escrito de recurso ingresado en el Juzgado en el día 30-V-08 .

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia dictada (4-VI-08; folio 746 .).

Flor solicitó la confirmación de la Sentencia pronunciada (25-VI-08; folios 757 a 775 .).

TERCERO.- El recurso que ahora se dilucida viene acompañado de diversas singularidades, alguna de las cuales conviene resaltar.

Contra la Sentencia dictada el día 7-III-08, por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid , en su juicio oral nº 491/2.007, se interpuso recurso de apelación, en representación del aquí recurrente Gabino , recurso llegado al Decanato el 27-V-08.

El encabezamiento del recurso contiene la presentación del mismo en los siguientes términos: "Que habiéndose notificado a la parte acusada el 12/05/08 la Sentencia nº 86/2008, dictada por ese Juzgado en el proceso penal referenciado con fecha 7 de marzo de 2008 , interpongo contra la misma recurso de apelación de conformidad con los arts. 790 y 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sustentándolo en la vulneración del derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada garantizado en el art. 24.2 C.E .".

Como puede fácilmente observarse, el recurso no ataca propiamente la Sentencia en la que pretendidamente trae causa, sino que argumenta las que, para el recurrente, constituyen razones para afirmar que sus derechos de defensa y de asistencia letrada han sido vulnerados. Es decir: desplaza el objeto de su desacuerdo desde los argumentos técnicos del debate de la resolución dictada hasta las afirmaciones historificadas de su invocado desamparo defensivo. Y así, la primera de sus alegaciones principia con la siguiente exposición:

"Primera.- La somera lectura de la voluminosa causa que acaba de efectuar el nuevo letrado, que interviene gratuitamente comisionado por Fundación Jurei (Justicia Responsable e Independiente) para defender a Don Gabino como ya ha sido acreditado, pone de manifiesto el tremendo sufrimiento y frustración del imputado, después acusado, por la época de deshumanización que nos ha tocado vivir y la consecuente soledad que acompaña a los de siempre, a los de abajo, a los que no tienen medios para intentar simplemente que la Justicia les escuche. Y si antaño denunciar los fallos del sistema, con sus inevitables corruptelas y deficiencias, significaba obtener para los extraños al imperio, los extranjeros -peregrinis- conforme a la Lex Afilia Repetundarum el mayor galardón entonces existente -la ciudadanía romana-, hoy esas valientes quejas y denuncias que efectúan los que vienen de fuera -nosotros no nos atrevemos-, conllevan su descalificación y repulsa, lo que demuestra el enorme deterioro sufrido por nuestra sociedad.".

Y concluye esta alegación:

"En concreto, la queja concerniente a la profesional que le asistió en el juicio oral entendemos no parece tan desacertada, al apoyarse en que remitido a la misma un escrito con 18/12/07 -documento nº 1- y llamada posteriormente por teléfono para que solicitara las pruebas de descargo que le indicaba y preparar conjuntamente la defensa, se negó rotundamente a todo ello, comportamiento que dejó a la causa sin trascendentales elementos probatorios y sin una línea argumental sólida en la que basar la pretensión absolutoria, lo que consideramos justifica la acertada denuncia que el acusado interpusiera ante el Colegio de Abogados -documento nº 2- y la lógica petición de un nuevo profesional que simplemente atendiese su legítima y constitucional exigencia.".

Cumpliendo con un elemental entendimiento de justicia material, del derecho a la defensa y a la asistencia letrada y del principio de tutela judicial efectiva, el Tribunal ha acudido al estudio pormenorizado de los dos únicos instrumentos que aproximan su actual posición procesal a aquella por cuyo través los órganos jurisdiccionales correspondientes gozan de la inmediación: visionado y audición del soporte digital D.V.D. en el que quedó grabado el supremo acto plenario y el Acta

-documento fehaciente- extendida por la Sra. Secretaria Judicial respecto del juicio llevado a cabo; ello ha permitido a la Sala verificar que Gabino "... manifiesta en este acto el acusado que no desea designar a ningún otro letrado", lo que lógicamente implicaba la continuación en sus funciones de la letrada que, en ese momento, desempeñaba tal cometido (folio 659 de la causa y paso nº 13.31 y siguientes del soporte digital D.V.D.). Esta actitud mantenida y exteriorizada libremente por Gabino en el acto del juicio oral aleja toda posibilidad de viciada designación de letrado y ha de determinar las consecuencias procesales de legalidad ordinaria y constitucional que quedarán plasmadas en esta Sentencia.

CUARTO.- La segunda alegación del recurso de Gabino contiene valoraciones del recurrente sobre el profesional comportamiento de la letrada del recurrente; y explica: "... son muchas y muy graves las quejas que el acusado efectúa sobre la conducta tenida por la misma y que por respeto a esta digna profesión evitamos enjuiciar, aunque debemos exponerlas para probar la animosidad que mostrara hacia su defendido, en unión a la ineficacia que respetuosamente observamos en el ejercicio de su labor y que nos vemos compelidos a explicitar... Así resulta -dice el recurrente- ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio oral interesó la abogada designada de oficio prueba alguna de descargo, negándose a reunirse con su defendido para preparar entre ambos la defensa -según denunciara el acusado-, ni llevó a cabo adecuadamente el interrogatorio de los testigos de la otra parte, observándose del Acta que a varios de ellos ni siquiera les hizo preguntas, llegando hasta reconocer los hechos imputados al acusado que este sistemáticamente negara y buscando para exonerarle de responsabilidad penal, una inventada locura que ni siquiera intentó científicamente acreditar, limitándose irresponsablemente a ponerla de manifiesto.".

Si se observa el folio 569, se patentiza la inveracidad en la que incurre el recurrente Gabino cuando afirma que su defensa no interesó prueba alguna de descargo en el escrito de defensa. Otra cosa es que Gabino se muestre ahora disconforme con la prueba que, efectivamente, su parte solicitó y le fue íntegramente admitida por el órgano de enjuiciamiento (folio 579).

En efecto, la defensa de Gabino acudió a la fórmula de hacer suya nada menos que toda la prueba propuesta por el resto de las partes; fórmula esta con la que se podrá estar -o no- de acuerdo pero que resulta extraordinariamente extendida en el uso de los letrados defensores, máxime si -como aquí sucede- se trata de la defensa de una persona acusada que, como es bien sabido, no tiene que demostrar su inocencia, desde el momento en que, en principio, le ampara la verdad interina de inculpabilidad "ex" art. 24 C.E .. Por otro lado, el que la letrada de Gabino no se reuniese con él "para preparar entre ambos la defensa" no dice nada al respecto: se entiende perfectamente que una persona profesional y técnica en Derecho español no considere necesario reunirse con un lego en la materia para preparar "entre ambos" ni una defensa ni una acusación y el hecho de que el recurrente no considere "adecuado" el interrogatorio de los testigos por parte de su letrado -profesional y técnico- no pasa de ser una respetable opinión de quien es ajeno a los conocimientos jurídicos de Derecho español como, en este caso, el recurrente; también es muy frecuente que a determinados testigos no se les formulen preguntas, sin que necesariamente ello comporte "animosidad" ni "ineficacia" alguna por parte de los letrados intervinientes, pues se constituye como uso propio de la estrategia procesal de un litigio del que sólo un profesional tiene los suficientes conocimientos técnicos, por más que esa estrategia resulte afortunada o no. Por otro lado, la frase "que ha visitado psicólogos y psiquiatras que ha tomado medicación desde Mayo de 05 hasta ahora" (sic), en efecto, figura recogida en el Acta del juicio (folio 660) como dicha por el propio Gabino , hoy recurrente; pero no cabe atribuirle mayor significación que la que puede derivarse de su propia textualidad.

Gabino afirma que ha "sido sometido a distintos enjuiciamientos por los mismos hechos", extremo este que no se percibe - salvo error u omisión- suficientemente acreditado en las actuaciones y que se constituye en una nueva censura del recurrente hacia su letrada por no "haber destruído tal propósito". Hemos de recordar a la parte aquí recurrente el tenor literal de la norma (vide art. 173 C.P .) y que esta Sala, especializada en violencia de género, no ha mantenido nunca que se produzca un concurso o un "non bis in idem" entre el delito de violencia habitual y las violencias, agresiones, insultos o amenazas puntuales que se tiene en cuenta para valorar aquella situación habitual, sino que de conformidad con la dicción del propio artículo 173 C.P. (antiguo 153 redacción anterior a LO 11/2003) y con la consolidada jurisprudencia, hemos declarado la necesidad de penar y cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia.

En este sentido, el art. 173 Código Penal al establecer la pena correspondiente al delito de violencia doméstica, añade que la misma se impondrá "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica". La necesidad legal de penar separada y cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia no supone una infracción del principio "non bis idem". Como se pone de relieve en Sentencias del Tribunal Supremo de 24-6-2000, 25-10-2001, 22-1-2002 y 16-5-2003 , el delito previsto en el art. 173 CP es un delito de hábito, pluriofensivo, con cuya punición se trata de proteger varios bienes jurídicos vinculados, todos ellos, a derechos fundamentales de rango constitucional de los que cabe destacar la integridad física y moral y la dignidad de las personas, la libertad en sus múltiples proyecciones y la familia como ámbito que debe favorecer y no frustrar el desarrollo de la personalidad de quienes conviven en intimidad. Junto a esta caracterización del tipo, que impide se agote la antijuricidad de la conducta con el genérico rasgo de la violencia habitual, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que el sujeto pasivo del delito sea más de una persona -recuérdese la enumeración legal de quienes pueden ser víctimas de la violencia- lo que subraya la autonomía de cada uno de los actos concretos de violencia realizados con respecto al comportamiento global configurado por la sucesión de todos ellos que habrá de ser conceptuado como una sola infracción.

Inmediatamente después, Gabino vuelve a discrepar de la actuación de su letrada, esta vez en el acto de la vista, cuando, ante la inclusión, por parte de la acusación particular, del delito de torturas, sin que su letrada -según el recurrente- hiciese lo que él cree que debió haber hecho; y añade: "... lo que supuso la condena del acusado". Pero, si se lee el fallo de la Sentencia de instancia, se observa que esta afirmación de Secundino tampoco se ajusta a la realidad, porque el recurrente no viene condenado por ningún delito de torturas. E insiste en las discrepancias (porque -según él- la letrada se dirigió a él de forma muy inadecuada), dirigiendo Gabino escrito presentado por él mismo ante el Juzgado (folios 700 y 701), el 14-V-08 , firmado sólo por él, sin firma de Letrado ni de Procurador y cuya admisibilidad procesal resulta altamente discutible (art. 118 L.E.Crim .). Y prosiguen las protestas de Gabino hacia su letrada, esta vez o bien por que dicha profesional y técnica interpuso su recurso de apelación contra la Sentencia dictada demasiado rápidamente y "sin contar de nuevo con el interesado" (como si ello fuera obligación ineludible de la letrada), o bien porque la letrada insistía en atribuir al recurrente "la eximente de enfermedad mental".

QUINTO.- Gabino dedica la alegación tercera de su recurso a explicar lo que -según él- constituye la extensión del derecho de defensa y asistencia letrada constitucionalmente consagrado y acota una frase de la S.T.C. 199/2.003 para deducir de su afirmación de que "la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial", afirmación esta que ya aparecía en la veterana S.T.C 193/1.980 . Por "pasividad" debe entenderse inacción, abulia, paralización, silencio, olvido... por parte del "titular del derecho" en designar letrado o en solicitarlo de oficio; efectivamente, cuando "el titular del derecho" muestre tal "pasividad", el órgano jurisdiccional habrá de procurar que se le nombre de oficio. Pero tal órgano no viene obligado a "garantizar" la capacitación, habilidad, dedicación y competencia del profesional que se designe; y mucho menos la pretendida obligación del letrado a someterse a los criterios e instrucciones del "titular del derecho" cuya defensa se le confía. Un letrado -en definitiva, un profesional, un técnico- no es un mandatario del "titular del derecho" quien, por lo general, es un lego en materia jurídica y, por lo común, no está capacitado para diseñar y dirigir una estrategia o un comportamiento procesal determinados.

SEXTO.- La cuarta de las alegaciones formuladas por Gabino se dirige al proceder del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y principia con la siguiente reflexión: "No entendemos y lo decimos con absoluto respeto, cómo el sagrado derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada del Sr. Gabino pudo quedar al arbitrio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid" (sic). Ante tal aserto, sólo cabe decir que así son las normas vigentes al respecto y a ellas debemos todos atenernos.

Y cuando el recurrente afirma que "el Ministerio Fiscal pidió la absolución del acusado" (folio 721), el propio Ministerio Público (folio 746) ha impugnado el recurso de Gabino , interesando su desestimación y que se confirme la Sentencia por él recurrida (4-VI-08 .), una vez celebrada la vista del juicio oral, notificada ya la Sentencia dictada en este proceso y conferido el pertinente traslado del recurso de apelación de Gabino a las demás partes personadas para impugnarlo o para adherirse al mismo (providencia de 30-V-08, folio 740.).

SEPTIMO.- En la alegación quinta de su recurso, Gabino reproduce un pasaje del Acta del Juicio Oral que, según su escrito, dice así:

"La defensa como cuestión previa solicita la suspensión del juicio ya que el acusado ha rechazado su defensa. Que todos los abogados y jueces han sido denunciados. Ruega que el Juzgado oficie al Colegio de Abogados para que se pronuncie sobre éste tema... Que la dicente ha sido denunciada y no ha sido la única letrada denunciada en este procedimiento.

Se pone en conocimiento de la defensa que el Colegio de Abogados mencionó a través de escrito que no procede el nombramiento de otro letrado.

Preguntado al acusado en este acto manifiesta que no tiene nada que decir sobre éste asunto. Que ha rechazado a la abogada por coacción. Su Señoría le informa al acusado en este acto que puede designar por su parte un letrado particular ya que el Colegio de Abogados no le va a nombrar más abogados de oficio según consta en la causa.

El acusado en este acto sale para realizar una llamada... Tras la llamada manifiesta en este acto el acusado que no desea designar a ningún otro letrado particular.".

Como puede observarse, el recurrente dirige ahora su censura a la Juzgadora "a quo" con cuyo comportamiento en la vista tampoco está de acuerdo Gabino , siendo así que la Juzgadora de instancia, en este punto, se limitó a poner al corriente al recurrente del escrito del Ilustres Colegio de Abogados de Madrid de fecha 21-II-08 (folio 657) y a permitir que Gabino saliese de la Sala de vistas y volviese diciendo que "no desea designar a ningún otro letrado particular" (sic). El juicio, entonces, prosiguió.

OCTAVO.- En suma, nos hallamos ante un recurso de apelación en el que no se vierten argumentos contra la Sentencia originaria propiamente considerada, sino que el recurrente Gabino , al dirigir sus críticas contra los profesionales que le han correspondido -queja general, amplia y no excesivamente detallista- deduce que se le ha lesionado su derecho a la defensa y a la asistencia letrada, generándosele, así, indefensión. Por ello, solicita:

"Que por presentado este escrito, con los documentos unidos al mismo, se sirva admitirlo y tener por interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha de 7 de marzo de 2008 -notificada a la parte el 12/5/08 -, anulando el anterior recurso de apelación promovido el 14/05/08 por la abogada actuante de oficio y acordando, tras admitir este y dar traslado del mismo a las demás partes, elevarlo a la Audiencia Provincial para que dicho órgano judicial lo resuelva, declarando la violación del fundamental derecho del acusado a la defensa y a la asistencia letrada reconocido en el art. 24.2 CE que entendemos producida, anulando para conseguir restablecerle en la integridad del mismo la Sentencia que impugnamos, el juicio oral celebrado, el escrito de defensa y cuantas otras actuaciones se practicaron con posterioridad, con el fin de permitir que el nuevo abogado que le sea designado de oficio a Don Gabino elabore tal escrito de defensa en consonancia con lo que el acusado le haga saber y solicite la práctica de cuantas pruebas el mismo le indique y resulten convenientes para la mejor defensa de sus intereses, en el juicio oral 491/07.

OTROSÍ DIGO: Que se aporta en este acto el original de la venia concedida al nuevo letrado -doc. nº 8- y del Acuerdo de Fundación Jurei (Justicia Responsable de Independiente), encargándole al mismo la defensa del Sr. Gabino sin percibir contraprestación económica -doc. nº 9-, renunciando expresamente de nuevo al letrado actuante a percibir honorarios.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO: Tener por aportados los documentos originales a que se ha hecho mención, acreditativos de la venia y de la reiteración de la renuncia a percibir honorarios por el nuevo letrado.".

NOVENO.- En definitiva, el recurrente pretende diversas nulidades.

La significación y estructura actuales de la nulidad ha sido profunda y concluyentemente estudiada por el Tribunal Supremo:

Tiene declarado el T.S., como son exponentes las sentencias 429/1999, de 18 de marzo (RJ 19992671) y otra de 2 de octubre de 1998 (RJ 19988039 ), que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley (sentencias de 12 de abril de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 [RJ 19927949] y 28 de enero de 1993 [RJ 1993210 ]).

Y por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado (Cfr. STC 137/1999, de 22 de julio [RTC 1999137 ]) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio [RTC 1994181], 316/1994, de 28 de noviembre [RTC 1994316], 137/1996, de 16 de septiembre [RTC 1996137] y 105/1999, de 14 de junio [RTC 1999105 ]). Así se expresa el Alto Tribunal de Casación en su Sentencia nº 128/2.002 (Sala de lo Penal), de 31 de Enero . Recurso de Casación nº 2.075/2.000. R.J. 2002/2.470.

La jurisprudencia ha venido siendo concluyente al respecto. Dos requisitos establece el art. 238 párr. 3º L.O.P.J . para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y que conforme a lo que establece el art. 242 L.O.P.J . se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Ley (SS-12-4-89, 5-11-90, 8-10-92 y 28-1-93 ). (S nº 645/1997 ).

"Sin perjuicio de lo cual, han de tenerse presente tres notas esenciales a la hora de interpretar ahora los susodichos artículos de la L.O.P.J en su relación con el art 746.1 L.E.Crim . En primer lugar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (SS 12-5-89, 13-6 y 20-2-84 ), las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio claramente restrictivo. En segundo lugar, que tal nulidad, como norma de principio, ha de regir únicamente cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Y en tercer lugar, que no todo defecto procesal es causa para la casación de una sentencia ni justifica la nulidad de actuaciones, todo lo cual abunda, desde otra perspectiva, en la necesidad tanto de que la norma infringida sea imperativa y de inexcusable cumplimiento como de que la transgresión haya de ser grave y de consecuencias trascendentes e irremediables". (S.T.S. de 18-XI-96 ). "Mas sean cualesquiera las vías argumentales para justificar y fundar la nulidad de actuaciones, y sean cuales fueren las prevenciones a tener en cuenta, es indudable que el punto de encuentro de todas las vías argumentales es el de la indefensión. Consiste la indefensión (S. 22-2-96 ) en la limitación o cercenación del derecho de defensa si es de manera irreversible, tal y como antes se ha venido apuntando (SS. T.C 1-7 y 23-4-86 ). Sin esa indefensión, quiebra la nulidad que preconizan los arts. 238.3 y 240.1 de la repetida L.O aunque la redacción de esta última se preste a distintas interpretaciones".

Considera el Tribunal que, en los términos ya expuestos, ni se ha conculcado el derecho de defensa y asistencia letrada del recurrente ni se ha generado indefensión; todo lo cual impide la prosperidad del recurso entablado.

DECIMO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este recurso han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gabino contra la Sentencia de fecha 08-03-08 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid en el J.O nº 491/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese esta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.