Sentencia Penal Nº 837/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 258/2009 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº258/2009

J/O NÚM. 403/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 de ALICANTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 224/06 DE INSTRUCCIÓN 9 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 837/2010

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ

En Alicante a 23 de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 263/2009, de fecha 21 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.2 de Alicante, en su Juicio Oral núm.403/2007 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 224/06 del Juzgado de Instrucción nº9 de Alicante, por delito de ESTAFA; Habiendo actuado como parte apelante Pascual representada por la procuradora Dña. Eva María López Pastor y asistida de la letrada Dña. María del Mar Ferrández Box y con la adhesión al Recurso de Apelación del Ministerio Fiscal , y, como parte apelada Jose Ángel .

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En fecha que no consta con exactitud, el acusado D. Jose Ángel fue enviado por la empresa para la que trabajaba ("Kirby") al domicilio del hoy denunciante D. Pascual , que había manifestado su interés por la compra de una aspiradora a dicha empresa. El 19 de mayo de 2.006, a raíz de la visita anterior, el denunciante adquirió una aspiradora por precio de 2.370 euros. Abonó 200 euros en metálico y un cheque por 2.170 euros (posdatado en 25 de julio de 2006) y recibió la aspiradora, aunque faltaban algunos accesorios. Se trataba de un modelo cuyo precio de venta al público es de 2.870 euros. Sin embargo, el acusado no hizo entrega de una aspiradora propiedad de la empresa para la que trabajaba, sino de una de su propiedad, que le había sido entregada por la empresa en razón de haber alcanzado los objetivos de ventas propuestos. El día 9 de junio de 2006, la empresa Kirby rescinde su relación contractual con el acusado. Antes de que el cheque fuera cobrado, el acusado solicitó y obtuvo del denunciante la entrega de 1.000 euros en metálico , con el compromiso de devolverle el talón. El día 25 de julio de 2006 el denunciante entregó al acusado esa cantidad. Sin embargo, el cheque había sido depositado por el acusado en el Banco de Valencia, del que era cliente, y fue pasado al cobro a la cuenta del denunciante el 28 de julio de 2006. El día 24 de Agosto de 2006, D. Pascual formuló denuncia. El día 2 de noviembre de 2006, el acusado devolvió 1.000 euros al denunciante"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Absuelvo a D. Jose Ángel y declaro las costas de oficio.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Pascual se interpuso el presente recurso alegando infracción de precepto legal (artículo 248 CP ). Error en la valoración de la prueba

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS , magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo de recurso se impugna la sentencia de instancia, por estimar que la compraventa descrita en la relación de hechos probados es constitutiva de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

En concreto, considera el recurrente que la venta por parte del acusado de una aspiradora, simulando que la operación de formalizaba actuando en nombre y por cuenta de la mercantil Vallky Castell SL , cuando en esa fecha la relación laboral había cesado, no siendo el electrodoméstico entregado propiedad de esta última sino del acusado, es constitutiva del delito citado.

Una reiterada Jurisprudencia, de la que son ejemplo las S.S.T.S. de 12 de marzo de 2003, 15, 26 y 27 de diciembre de 2004 , 24 de noviembre de 2006, 9 de mayo y 30 de noviembre de 2007, 16 de julio de 2008 ó 3 de mayo de 2010, determina como elementos del delito de estafa los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

3.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad , por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición , a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

La absolución acordada en instancia tiene por fundamento la falta de constatación de un perjuicio en el sujeto pasivo , es decir , del cuarto presupuesto de los reflejados en la Jurisprudencia citada. Argumenta el Juez a quo que no consta que el valor del producto entregado sea inferior al que habría recibido el denunciante de la mercantil Vallky Castell SL. Supuestos muy similares han sido analizados por la doctrina, es decir, negocios en los que la contraprestación recibida por el presunto sujeto pasivo coincide con la disposición patrimonial por él realizada. Como ejemplo , Bajo Fernández, recoge los siguientes:

1.- Quien decide suscribirse a una revista y recibe otra distinta, que no le interesa, pero de igual valor.

2.- El que quiere adquirir una máquina, siéndole entregada otra con una función distinta pero con el mismo valor.

En estos casos , considera dicho autor que no existe delito de estafa, tratándose de una cuestión a ventilar ante la jurisdicción privada. Entre otras cosas, resulta materialmente imposible fijar un valor de defraudación. El supuesto analizado responde con más claridad si cabe a dichas premisas. Se recibe un producto con las mismas funciones y que, no puede descartarse, pueda tener incluso un mayor precio que el abonado por el denunciante. La pérdida de unas posibles expectativas de garantía en caso de mal funcionamiento, no suponen, por sí un perjuicio real y económicamente evaluable.

En consecuencia no apreciamos error en la resolución de instancia, cuyos argumentos incorporamos a la presente, lo que determina la desestimación del recurso.

SEGUNDO .- Con relación a la segunda operación de recepción y cobro de un cheque por el acusado entregados por el denunciante , fruto de la operación analizada en el fundamento anterior, considera el recurrente, en contra del criterio sostenido en la Resolución de instancia que es constitutiva de un delito de estafa.

La prueba practicada en el plenario con relación a dicho hecho fue principalmente de carácter personal: testifical, con especial relevancia de la declaración de la directora de la sucursal donde se ingresó el cheque y declaración del acusado.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron. En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SST.S. de 28 de febrero de 2006, 19 de julio de 2007, 20 de mayo de 2008 , 24 de septiembre de 2009 ó 23 de marzo de 2010 .

El Tribunal Constitucional dio un paso más a partir de su Sentencia 167/02 (Pleno), doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 197, 198 , 200, 212, 230/2002, 28, 94, 96 y 128/04, y 43, 130 y 170/05, 309 , 317, 347 y 360/06, 142/07, 180/08 ó 1/10, al considerar que una Sala de apelación no puede modificar la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia, para revocar un fallo absolutorio y acordar la condena.

En este caso, fruto de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, el Juez a quo estimó no acreditado el elemento intencional de la estafa, conclusión que según la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente reproducida , no puede ser revisada en esta alzada, por lo que procede la desestimación del recurso.

TERCERO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Pascual contra la Sentencia, de fecha 21 de mayo de dos mil nueve, dictada por el juzgado de lo Penal Número 2 de Alicante, en el Juicio Oral nº403/2007, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ .