Sentencia Penal Nº 837/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 496/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0009353

Procedimiento Abreviado 496/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 196/2012

S E N T E N C I A Nº 837/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID)

SECCIÓN TREINTA)

Magistrados )

D. CARLOS MARTIN MEIZOSO )

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS )

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN)

)

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 196/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Aranjuez, seguido contra el acusado Agustín , con DNI NUM000 , y nº de ordinal de informática NUM001 , nacido el NUM002 de 1960 en Madrid, hijo de Enrique y Sabina , con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde su detención, el 2 de marzo de 2012, hasta el 31 de mayo de 2012.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Casto Páramo de Santiago, y dicho acusado, representado por el procurador D. Víctor Venturini Medina, y defendido por el letrado D. Enrique Rasche Aparicio; siendo ponente la Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de los arts. 369.1.3 º y 368 párrafo primero del Código Penal , así como un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas del art. 564.1.1º del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó, respecto del delito contra la salud pública, la imposición de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 35.826'08, comiso de la sustancia y del dinero intervenidos y costas; y respecto del delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, mantuvo sus conclusiones provisionales, negando la venta de sustancia estupefaciente en el interior del bar regentado por el acusado, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 22.2º (sic), o en su caso la analógica del nº 7 de dicho artículo, solicitando la absolución respecto del delito de tenencia ilícita de armas, o subsidiariamente se aplique el tipo atenuado del art. 565 del CP .

Por informaciones vecinales llegadas a la Brigada Nacional de Policía de la Comisaría de Aranjuez, se tuvo conocimiento de que en el bar denominado KAOS, sito en la calle Eras nº 10 de Aranjuez, se estaban vendiendo sustancias estupefacientes. Dicho establecimiento está regentado por el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Montado el oportuno dispositivo policial de vigilancia para verificar las informaciones recibidas desde los primeros días de octubre de 2011 y hasta el 2 de marzo de 2012, se pudo comprobar que solo abría los fines de semana de viernes a domingo y algún jueves esporádico, y durante unas cuatro horas únicamente, de 20:00 a 00:00 horas, teniendo poca afluencia de clientes y que la mayoría entraban y salían a los pocos minutos, abandonando el lugar, y por la discrepción del dispositivo, no se intercepta a los distintos clientes que salían del bar, salvo el 11.11.2011 y en la última fecha mencionada, incautándose en total 3 papelinas en papel de sustancia que resultó ser cocaína, con peso, según el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, de 1.208 mg, 310 mg y 325 mg.

A continuación se procedió a realizar una inspección en el Bar Kaos sobre las 20:15 horas, encontrándose los siguientes efectos:

dos gavetas de plástico azul, en una de ellas con restos de sustancia blanca y un cuchillo de 6 cm de hoja con cacha de color negro, y en la otra una bolsita de plástico trasparente (chivato) con una sustancia blanca con peso de 12'5 gramos, y restos de sustancia de color blanco.

una báscula de precisión de la marca HENRY 50.

varios pliegos de papel de color claro enteros y varios trozos de uno de estos pliegos cortados a medida para preparar las dosis (5'5x5'5 cm y 16x 11'5 cm), y un paquete empezado de papel cartulina formato DIN A2.

una cajetilla de tabaco Malboro, en cuyo interior había un chivato, con dos rocas de sustancia estupefaciente y peso de 17'8 gramos.

en poder del acusado y en la caja registradora, se encontraron la cantidad de 816€, en moneda fraccionada y billetes.

Mediante autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , NUM004 de Aranjuez, ésta se llevó a cabo sobre las 12:45 horas del siguiente día 3 de marzo de 2012, encontrándose los siguientes efectos:

debajo del cojín del sofá de la terraza del salón, dos bolsas de plástico transparente conteniendo unas piedras de color blanco, con peso respectivamente de 100'4 y 25 gramos.

en un armario de la terraza, que estaba cerrado con tornillos, debajo de dos sillones guardados y apilados, una caja metálica precintada conteniendo la suma de 21.050€ en billetes.

y debajo de la caja mencionada en el anterior apartado, una bolsa de plástico anudada, que contenía una pistola marca STAR, modelo H, de calibre 7'65 mm con cargador, con 4 cartuchos, que aunque de aspecto oxidado y deteriorado, su funcionamiento era correcto, careciendo el acusado de cualquier licencia ni de guía de pertenencia de armas. El número de serie de dicha arma, se encontraba limado, sin que conste acreditado que el acusado fuera conocedor de tal circunstancia. Y junto al arma se encontraron cuatro cajas de 25 cartuchos cada una de ellas, que eran idóneos para ese arma, y una funda. El aspecto del arma y su munición era el de llevar mucho tiempo guardado, sin haber sido usada por el acusado.

sobre la encimera de la cocina, una balanza METALTEX.

en una habitación situada a la izquierda de la cocina, un paquete de folios DIN A2.

en el interior y encima de la caja fuerte que se encontraba en una habitación anexa al dormitorio del acusado, la cantidad de 2.830 euros.

El análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre las sustancias intervenidas en la inspección del bar KAOS y el posterior registro del domicilio del acusado, dio como resultado:

12.136 miligramos de cocaína con una pureza de 35'5%, en la bolsa de plástico transparente encontrada en una de las gavetas azul del bar.

17.520 miligramos de cocaína con una pureza del 37%, en otra de las bolsas de plástico trasparente encontrada dentro de un paquete de tabaco Malboro en el bar.

100.031 miligramos de cocaína con pureza del 32'7%, en una bolsa de plástico transparente encontrada en el domicilio de acusado.

19.538 miligramos de cocaína con una pureza del 32'7%, en la otra bolsa de plástico transparente encontrada en el domicilio del acusado.

1.208, 310 y 325 miligramos de cocaína, con índice de pureza respectivamente del 38'4%, 35'1% y 41'4%, correspondientes a las papelinas intervenidas a tres clientes tras salir del bar.

restos de cocaína encontrados en las dos básculas del bar y del domicilio, así como también en el cuchillo y las dos gavetas halladas en el bar.

La cocaína se encuentra incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 para Estupefacientes, y el valor total en el mercado ilícito es de 8.956'52 euros.

Las sustancias intervenidas estaban destinadas para su venta a terceras personas, y el dinero incautado obtenido de ese comercio ilegal.

El acusado es consumidor de cocaína desde la juventud, y en ocasiones de drogas de diseño, lo que le ha generado un trastorno por abuso de cocaína, aunque no por dependencia a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos comenzar reiterando la improcedencia de la solicitud de suspensión del juicio instada por la defensa, a fin de que se practicara, con carácter previo a la celebración del juicio oral, la pericial psicológica del acusado por la Clínica Médico Forense, que no pudo practicarse por haber informado el citado Organismo su imposibilidad en el tiempo requerido, al llevar un retraso de unos seis meses, dado el cúmulo de trabajo que tienen.

En efecto, del estudio de la causa se comprueba que el acusado fue examinado por la Médico Forense del Juzgado de Guardia, cuando fue puesto a disposición judicial como detenido el 5.03.2012, emitiéndose el informe que obra al f. 126, acreditativo de que en ese momento no presentaba síntomas de encontrarse bajo los efectos de las drogas ni tampoco del síndrome de abstinencia (informe que ha sido ratificado en el plenario por la Médico Forense que lo emitió).

Días después, la defensa solicitó que por el personal médico del Centro Penitenciario en el que se encontraba interno, se realizan las oportunas pruebas a fin de acreditar su adicción a la cocaína, acordándose su práctica y realizándose el control de tóxicos en orina el siguiente día 25 de marzo de 2012, dando resultado negativo a opiáceos, cocaína, cánnabis y MTD, y positivo a BZD, haciéndose constar que el interno no tenía pautado ningún tratamiento con BZD.

Mediante escrito de 29 de marzo la defensa solicitó se procediera a la recogida de muestras del cabello del acusado para su posterior traslado al Instituto Nacional de Toxicología, a fin de informar sobre la adicción a la cocaína del imputado, lo que se acordó y se llevó a cabo en acta de 12.04.2012. El informe del Instituto Nacional de Toxicología consta a los folios 202 a 204, conforme al cual se acredita un consumo repetido de cocaína en los 5-6 meses anteriores al corte del mechón.

A continuación y mediante escrito de la defensa de 24 de abril, se solicita que el acusado sea atendido por el SAJIAD así como por el gabinete de psicología adscrito al Juzgado para que emitan informe sobre la antigüedad en el consumo, tipo de sustancias consumidas, dosis diarias, tipo de administración y relación de dicha adicción con los hechos imputados.

El Juzgado Instructor, por providencia de 29.04.2012 (f. 206), acuerda que dicha prueba se realice por el Médico Forense adscrito al Juzgado, resolución frente a la que la defensa interpuso recurso de reforma, por entender que la diligencia solicitada debía realizarse por el servicio especializado del SAJIAD. El recurso fue desestimado por auto de 26.06.12, frente al que la misma parte interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la Sección 16 de esta Audiencia Provincial en auto de 13.05.2013, incidiendo en la capacitación técnica del Médico Forense para realizar la prueba cuya práctica la parte pretende que se realice por el SAJIAD, sin perjuicio de solicitar la prueba pericial 'a practicar por el SAJIAD' en su escrito de conclusiones.

Precisamente en el apartado 5 del escrito de defensa, interesó como prueba anticipada 'pericial psicosocial al objeto de determinar y acreditar la situación en que se encontraba mi representado en el momento de comisión de los hechos objeto de este procedimiento, a cuyo fin se interesa que Agustín sea atendido por el SAJIAD...Y/O por el gabinete de psicología adscrito a este Juzgado...'.

Declarada la pertinencia de las pruebas propuestas mediante auto de esta Sección, se libraron sendos oficios, uno a la clínica Médico Forense de Plaza de Castilla (f. 36 del Rollo) y otro al SAJIAD (f. 59), cuando el primero no se corresponde con lo solicitado por la parte, que en todo caso debiera haberse remitido a la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial.

Lo cierto es que con los antecedentes que hemos relatado ut supra, y la expresión 'y/o' utilizada por la defensa para solicitar la práctica de la prueba, es claro inferir que la pericial 'PSICOSOCIAL' que interesaba la defensa, debía practicarse por el organismo que viene asesorando a los Órganos Judiciales en esa materia, cual es el SAJIAD, y que en efecto lo ha emitido (f. 151 a 154 del Rollo de Sala), organismo al que, precisamente la defensa había valorado como el adecuado para la realización del mismo con preferencia al Médico Forense.

Por ello la sala entiende que se ha colmado el derecho de defensa y cumplimentado la concreta prueba interesada, un informe psicosocial (no una pericial psicológica como posteriormente alega la defensa en su escrito de recurso), máxime cuando las peritos del SAJIAD han acudido al acto de la vista y su informe ha sido objeto de contradicción y debate por las partes. Y aunque las peritos en el plenario, aclararon que su informe no es psicológico, explicaron que para acreditar la existencia de adicción del acusado a las drogas y su posible afectación en el comportamiento (que es el objeto de la pericia solicitada por la defensa), no es preciso la intervención de un psicólogo, al constituir el SAJIAD un equipo técnico especializado en esa concreta materia, tal y como la propia defensa había alegado durante la instrucción (f. 216 y 238 de la causa).

De ahí que no pudiera prosperar la solicitud de suspensión interesada por la defensa, porque la pericial solicitada era 'psicosocial', no psicológica para que tenga que ser emitida por la Clínica Médico Forense, aunque por error la Sala así lo acordara; y aquélla ha sido debidamente cumplimentada, otra cosa es que se discrepe del resultado de la misma.

Como establece la STC 208/2007, de 24 de septiembre de 2007 'no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta', lo que conforme a lo expuesto, no es el caso de autos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a realizar las vigilancias y seguimientos del bar KAOS, así como el registro del citado establecimiento con la presencia del acusado, y el posterior del domicilio de éste último, con la oportuna autorización judicial, levantándose acta por el Secretario del Juzgado de Instrucción autorizante (f. 27 a 29 de las actuaciones). E igualmente de los informes periciales, tanto el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología sobre las sustancias incautadas, como el elaborado por el Departamento de Balística de la Brigada Provincial de Policía Científica sobre el estudio de la pistola marca STAR del calibre 7.65 y los 67 cartuchos encontrados, y el emitido por el SAJIAD, siendo todos ratificados en el plenario por los funcionarios que los elaboraron;; y finalmente por las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa y la documental obrante en las actuaciones y la aportada en el acto de la vista, incorporadas al plenario sin oposición ninguna por las partes.

En el presente caso, contamos con las declaraciones de los agentes PN NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , así como el nº NUM011 que actuaba de Secretario, quienes realizaron las vigilancias en el bar del acusado, y que de forma unívoca manifestaron que comprobaron que solo abría el establecimiento los fines de semana, de viernes a domingo, salvo algún jueves esporádico, y durante un escaso intervalo de tiempo, de 20:00 a 00:00 horas, aproximadamente, y así se desprende de las actas levantadas sobre esas vigilancias que obran a los folios 112 a 115, que han ratificado en el plenario. Este dato revela que además del negocio de hostelería, lo que realmente se estaba desarrollando en el interior del establecimiento era el comercio ilícito y lucrativo de droga, dado el limitado horario de apertura y el poco movimiento de clientes que se advirtió durante los meses en los que se hicieron las vigilancias.

Consta además al folio 131 del Rollo de Sala, certificado del Ayuntamiento de Aranjuez, según el cual el horario de apertura del establecimiento, al tener la categoría de bar, se extiende desde las 6:00 hasta las 2:00 horas, desvirtuando así la manifestación del acusado, que reconoció el limitado tiempo de apertura (no así que solo abriera en fin de semana), pero la justificó porque así se lo había dicho la policía y le obligaba su licencia, que no consta aportada. En todo caso, esa afirmación es claramente exculpatoria, y no se corresponde con el hecho de ser un profesional con experiencia en la explotación del bar, que lleva regentándolo más de 20 años.

El agente nº NUM006 explicó como participaba a sus compañeros la descripción de los clientes que veía entrar y salir rápidamente, para que pudieran ser interceptados por sus compañeros, aunque algunas veces no fue posible porque abandonaban el lugar rápidamente en vehículos o se les perdía de vista. Y tanto éste como el nº NUM007 y NUM009 recordaban como se interceptó a dos de ellos, una vez que se alejaron del bar, ocupándosele a cada uno de ellos una papelina de papel con la sustancia (f. 62 y 63 de las actuaciones), que eran idénticas en ambos casos, según recordó el primero de los agentes. Y el agente nº NUM006 , explicó que las papelinas incautadas a los clientes, que él pudo ver, eran de un papel similar al intervenido posteriormente en el registro del bar.

Manifestó el agente nº NUM008 como la noche en la que se decide el registro del bar, el día 2 de marzo de 2012, estaban vigilando el bar, viendo salir a una persona que parecía había comprado, y unas calles más arriba le pararon y ocuparon una papelina en una especie de sobre de papel, manifestándoles que la había comprado en el bar Kaos. Consta el acta-denuncia por posesión de droga al f. 61, y su identificación, Daniel , quién ha declarado como testigo de la defensa en el plenario, y si bien reconoce la realidad de la incautación de la papelina por los agentes policiales, y que les manifestó que la había adquirido en el interior del bar Kaos, sin embargo niega que fuera cierto, refiriendo haberlo hecho para hacerle daño al dueño, el acusado, por haber tenido unas palabras con él unos días antes. Esta versión no resulta creíble, pues a continuación se practicó el registro del bar por los agentes policiales, y precisamente su resultado coincide con lo que les había contado a los agentes, al haberse encontrado la droga y efectos necesarios para hacer las dosis y proceder a la venta, siendo los recortes de papel hallados en el local, idénticos al que se le intervino a él. Y respecto a los otros dos testigos de la defensa que negaron haber comprado la droga incautada por los agentes policiales, a preguntas del Ministerio Fiscal aclararon que o no recordaban ( Justo ),o no conocían ese bar por el nombre de Kaos ( Teodulfo ).

La declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el prisma con que se examina el testimonio de cualquier testigo. En el presente caso, la declaración de los agentes que como testigos intervinieron en el plenario fue firme en los detalles que recordaban de su participación en la intervención, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparecen en la causa.

Por otro lado, no existe relación alguna de los agentes con el acusado, y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la objetividad de su testimonio no deja lugar a dudas sobre cuál era la intención de éstos, que no es otra que decir la verdad de lo que vieron y observaron.

En consecuencia estamos ante un testimonio imparcial, objetivo, sin atisbo alguno de animadversión, vertido por funcionarios de Policía que resulta creíble, no por su condición de agentes de la autoridad, sino por cómo se expresaron en juicio, de forma clara, coherente y sincera, plenamente coincidente los testimonios, y corroborada por el reportaje fotográfico unido a la causa (f. 75 a 108 de la causa), relativo a las incautaciones de la droga, dinero, pistola y demás efectos, realizada por ellos en el registro del establecimiento y de la vivienda del acusado.

Por tanto, además del testimonio de los agentes, quienes aportaron elementos de cargo de especial significación probatoria, según hemos analizado, describiendo como el bar era en realidad una tapadera para la venta de droga, (con limitado horario de apertura y solo los fines de semana, y con poco movimiento de clientes), contamos con la evidencia de la aprehensión de la sustancia intervenida en el establecimiento y en la vivienda del acusado, junto con los efectos necesarios para ese tráfico, como las gavetas donde cortaba las dosis, encontrándose en una de ellas un cuchillo con restos de sustancia, la báscula de precisión, los recortes de papel para la distribución de las dosis, etc... y una importante cantidad de dinero procedente del ilícito tráfico desarrollado en el bar, que no podía generar la escasísima actividad hostelera que se pudo observar, además de pagar el alquiler del local, vivir solo en un piso de alquiler con su salario y atender a las necesidades de sus tres hijas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP , en su modalidad agravada de venta en establecimiento abierto al público por el encargado o empleado del mismo del art. 369.3ª, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (por todas STS de 14.11.05 , 18.04.08 y 5.12.11 ), como son:

a)el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( STS de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b)el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida era cocaína, según el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (f. 252 a 256) que ha sido ratificado en el plenario. Dicha sustancia aparece incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

e)la existencia de un local abierto al público, el bar 'KAOS', explotado por la mercantil URANO SL, de la que el acusado era el administrador tal y como se desprende de la escritura pública de 19.01.1995 unida a las causa, tanto en la pieza de situación como en el acto del juicio (doc. 6), y en el que aparece contratado como camarero (doc. 7)

f)y la realización de actividades de venta no aisladas, sino habituales en dicho bar, lo que ha quedado acreditado con las vigilancias, seguimientos e incautaciones verificadas a clientes que salían del bar, así como por la sustancia intervenida en el registro efectuado en el mismo, junto con el cuchillo con restos de sustancia, la báscula de precisión, los recortes de papel y las bolsitas de plástico (chivatos) para hacer las dosis, etc., según se desprende del reportaje fotográfico unido a las actuaciones (f. 77 a 108), y que ampliamente explicaron los agentes policiales que como testigos han intervenido en el plenario, según hemos analizado en el Fundamento de derecho anterior.

El acusado, refirió que con el bar abierto nunca vendió droga, sino que una vez cerrado el bar, la consumía con sus amigos, y para ello la defensa se apoya en el hecho reflejado en el 'acta de vigilancia y seguimiento' redactada el 8 de octubre de 2011, sobre la vigilancia realizada la noche anterior, observando como el acusado abría el establecimiento a las 20:30 horas, y que cuando lo cierra a las 00:00 horas, ven como el acusado echa el cierre y se introduce por una puerta que hay junto a la entrada del local, correspondiente al almacén, se apagan las luces y unos cinco minutos después sale por esa misma puerta acompañado de los dos únicos clientes que permanecieron en el bar, marchándose seguidamente. Hecho que fue recordado y ratificado por el agente nº NUM006 . Ahora bien, este hecho no modifica el alcance de la participación del acusado en el delito imputado, derivado de la incautación de la sustancia en su establecimiento y de las papelinas realizadas por los agentes policiales a clientes que salían del mismo, según hemos analizado ut supra, y que acreditan que en el bar desarrollaba la actividad de venta de cocaína.

Por otro lado, el acusado, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, ha negado que vendiera la droga en el interior del bar, afirmando que solo la compartía con los amigos, él la compraba, y se la daba a sus amigos, y éstos le abonaban lo que consumían, unos 50€ el gramo, pero que nunca se ha enriquecido vendiendo droga, solo para mantener su vicio. Que en esa época llegó a consumir hasta 5 gramos diarios, y por eso tenía sustancia tanto en su casa como en el bar. Sin embargo esta situación que describe, no se corresponde ni con el informe de la Médico Forense Dª Eva (f. 126), cuando pasó como detenido dos días después de su detención, sin presentar ningún síntoma de la abstinencia, ni de estar drogado, y así lo ha ratificado en el plenario; ni tampoco, de las declaraciones del impuesto de sociedades y de la renta, así como las nóminas aportadas, que no revelan esa capacidad económica que le permitiera soportar económicamente ese consumo.

Y en cuanto al hecho que refiere de que además de comprar la droga para su consumo, también la compraba para sus amigos, y que éstos le pagaban la que consumían a unos 50€ el gramo, y de esta forma se costeaba sus dosis, debe señalarse que tal conducta, en todo caso, colmaría los requisitos del tipo penal del delito contra la salud pública que se le imputa al 'favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas'.

CUARTO.- Los hechos declarados probados también constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del 564.1.1º del CP, en relación al hallazgo en el domicilio del acusado de una pistola semiautomática marca STAR, modelo 'H', con número de serie limado, calibrada para cartuchos metálicos del 7'65 mm, ocupándose 67, siendo su funcionamiento correcto y los cartuchos idóneos para esa pistola.

Como expusieron los peritos de balística que como tales intervinieron en el plenario, ratificando y explicando su informe sobre el arma intervenida, que obra a los folios 221 a 226), está clasificada como 'armas reglamentadas' de 1ª categoría (armas de fuego cortas), que precisan para su tenencia de la obligación de poseer las correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas, sin que el acusado estuviera en posesión de las mismas.

En relación al requisito del conocimiento de la alteración del arma (número de serie limado), no ha quedado acreditado que fuera conocido por el acusado, lo que motivó que el Ministerio Fiscal modificara sus conclusiones definitivas, suprimiendo la aplicación del tipo agravado del nº 2 del art. 564 del CP en el que inicialmente había incardinado el hecho.

Este tipo penal, se consuma por la mera posesión de un arma de fuego lícita sin cumplir la regulación administrativa pertinente (licencia y guía de pertenencia).

Ahora bien, la Sala estima que debe apreciarse el subtipo atenuado del art. 565 del CP , invocado por la defensa, y ello por cuanto no existen circunstancias que permitan inferir de forma objetiva y concluyente que el acusado fuera a usar el arma que se le intervino con fines ilícitos y delictivos. En efecto, por un lado, el lugar en el que fue encontrada la pistola, envuelta en una bolsa, oculta debajo de unos sillones amontonados, que estaban guardados a su vez, dentro de un armario atornillado de la terraza acristalada de la vivienda del acusado; y por otro, el deficiente estado de conservación del arma que se aprecia en la fotografía realizada por los agentes que la intervinieron obrante al folio 106 de las actuaciones, y que pone de relieve el informe emitido por el Grupo de Balística de la Policía Científica, que resalta su mal estado de conservación, con picaduras por corrosión en diversas zonas; y no solo el arma, sino también la munición encontrada, que presentaban puntos de oxidación. Lo cual unido al hecho acreditado de que el tráfico ilícito de cocaína se estaba llevando a cabo en el bar que regentaba y no en la vivienda, donde fue hallada el arma, nos llevan a considerar creíble la versión ofrecida por el acusado de que solo tenía guardada el arma que según él se encontró, pero sin interés alguno en su utilización.

QUINTO.-De los referidos ilícitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Agustín , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

SEXTO.-En la realización del delito concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del CP, en relación con 21.1 y 20.2 del CP , toda vez que el acusado es un consumidor habitual y reiterado de cocaína, aunque no esté afectado por la adicción a dicha sustancia, tal y como se desprende del claro informe emitido por el SAJIAD, (F. 151 A 156 del Rollo de Sala), ratificado en el plenario, y del elaborado por la Médico Forense del Juzgado de Guardia (f. 126 de las actuaciones), igualmente ratificado en el plenario que le examinó cuando fue puesto a disposición judicial como detenido el 5.03.2012, dos días después de ser detenido, acreditativo de que en ese momento no presentaba síntomas de encontrarse bajo los efectos de las drogas ni tampoco del síndrome de abstinencia (informe que ha sido ratificado en el plenario por la Médico Forense que lo emitió). En efecto, como hemos recogido en el primero de los fundamento de Derecho de esta sentencia, consta informe del Instituto Nacional de Toxicología (f. 202 a 204), sobre el análisis de drogas halladas en la muestra del cabello del acusado, que le fue extraído por el Médico Forense, según acta levantada el 11 de abril de 2012 en el Juzgado de Instrucción (f. 178). Este informe toxicológico acredita que el acusado tuvo un consumo repetido de cocaína en los 5-6 meses anteriores al corte del mechón, y por tanto durante los hechos objeto de enjuiciamiento que abarcan desde octubre de 2011 hasta marzo de 2012.

Precisamente las peritos del SAJIAD al ratificar y explicar su informe en el plenario, inciden en que, aunque no hay una adicción como tal, sí un consumo habitual y reiterado que afecta a las capacidades de la persona que lo padece, teniendo ese consumo relación con los hechos y circunstancias del hecho imputado. Y así se desprende igualmente del dato recabado por la Brigada de Policía Judicial, relativo a la denuncia que en 2007 le puso su exmujer por presuntos malos tratos derivados del 'consumo abusivo de cocaína y alcohol'. Por tanto, se aprecia una antigüedad suficiente como para provocar una degradación de sus facultades que debe afectar a su culpabilidad y, consecuentemente a la concreta pena a imponer.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1,1ª, en orden a la graduación de la pena, al haber apreciado la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, debe imponerse la pena en su mitad inferior a la establecida por la ley, siendo ésta última en relación al delito contra la salud pública, de 6 a 9 años de prisión ex art. 368 y 369.1.3ª, y esta Sala considera que debe imponérsele en su grado mínimo, seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa del valor de la droga, 8.956'52 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Y por el delito de tenencia ilícita de armas, en la modalidad atenuada del art. 565 del CP , cuya concurrencia hemos explicado más arriba, al proceder la rebaja en un grado, la pena abarca desde los 6 meses hasta el año de prisión, y conforme al art. 66.1.1ª, se fija en su grado mínimo de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

SÉPTIMO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga, dinero, armas y demás efectos intervenidos, al amparo del art. 127 C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Agustín como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad agravada de venta en establecimiento abierto al público, de los art. 368 párrafo primero y 369. 1,1ª, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 8.956'52 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.

Así mismo debemos condenar y le condenamos como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º en relación con el art. 565 ambos del CP , ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se decreta el comiso del arma y munición intervenidos.

Se le condena igualmente al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.