Sentencia Penal Nº 837/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1758/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC ATP
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0127884
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1758/2018 RAA
Origen :Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 178/2018
Apelante: D./Dña. Araceli y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ TOLEDO
Apelado: D./Dña. Nicanor
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
Letrado D./Dña. ALFONSO SOBRADO VICENTE-TUTOR
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
Rollo de Apelación nº RAA 1758/18
Juzgado Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 178/18
SENTENCIA Nº 837/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)
D. DAVID CUBERO FLORES.
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del
Procedimiento Abreviado 178/18, procedentes del Juzgado de lo Penal 15 de Madrid, seguidas por delito de
abandono de familia, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza
el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el procurador don
José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de doña Araceli , al que se adhirió el Ministerio Fiscal,
contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal 15 de Madrid, con
fecha 11-9-2018 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada
la procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz, en representación de don Nicanor ; SIENDO Ponente el
ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala. .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 11-9-2018 , que contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ABSUELVE a Nicanor del delito de abandono de familia por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución por el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de doña Araceli , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

II - HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia, si bien se concreta que el acusado Nicanor dejó de pagar la pensión alimenticia de sus hijos desde diciembre de 2013, no habiendo hecho otros abonos por tal concepto que el de 525 euros el 14-8-2013 y el de 900 euros el 4-12-2013.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte recurrente interesa, en primer término, la anulación de la sentencia de instancia por estimar que la falta de concreción, en el epígrafe de hechos probados, del período en que el acusado dejó de pagar la pensión alimenticia de sus hijas representa un quebrantamiento de normas y garantías procesales, así como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, causante de su indefensión. Pretensión de anulación que procede desestimar, pues los hechos probados de la sentencia recurrida, se han de integrar con la que recoge en sus antecedentes de hechos y, principalmente, en su fundamentación jurídica, de la que se infiere, por las declaraciones prestadas por la denunciante y confesión del acusado, que éste dejó impagadas las pensiones alimenticias a partir de diciembre de 2013, tal como esta Audiencia ha concretado en el epígrafe de hechos probados de esta sentencia de alzada.

Ausencia de concreción en el epígrafe de hechos probados de la sentencia de instancia que no es tal si, como se ha dicho, se pondera tal resolución en su conjunto y, por supuesto, no es causante de indefensión de clase alguna para articular el recurso de apelación que tal acusación particular ha planteado y que es objeto de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo , ha errado en la valoración de la prueba, incurriendo en infracción legal por no aplicación del artículo 257 del Código Penal (Insolvencia Punible).

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él' Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobre posición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.



TERCERO.- Hechas las precisiones doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, de carácter constitucional, esta Audiencia aprecia que la juzgadora de instancia, pese a la inmediación de la que dispuso y de la que se carece en esta alzada, no adquirió una convicción suficiente de que en la conducta del acusado se diese el elemento subjetivo del injusto que requiere el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, del artículo 227.1 del Código Penal , integrado por la voluntad consciente y deliberada de incumplir la obligación alimenticia a favor de los hijos, establecida judicialmente, pese a la capacidad económica del sujeto de poder atenderla.

Las declaraciones en juicio de la denunciante y del acusado, así como las prestadas por un hijo común, junto con la documental obrante en la causa, no permiten establecer que tenga tal acusado capacidad económica suficiente para atender tal obligación alimenticia si no se vende la vivienda familiar. Previsión de venta de ésta que ya contemplaba el convenio regulador de divorcio de mutuo acuerdo firmado por ambos cónyuges como condicionante para que la pensión alimenticia a favor de cada uno de los cuatro hijos se elevase de 200 a 400 euros mensuales.

Existiendo en la causa datos sugerentes de que ha sido la progenitora denunciante la que ha venido impidiendo y dificultando la venta de tal inmueble, cuyo precio, a no dudarlo, hubiere permitido al acusado tener una capacidad económica suficiente para atender tal obligación alimenticia.

El hecho de que el acusado soporte un alquiler de vivienda por determinado importe mensual, no especialmente significativo, y en determinada zona, al parecer, relacionada con el medio en que se desenvuelven los hijos, y que veranee en el Algarve (Portugal), no son hechos significativos de capacidad económica si se comparan con la que derivaría de la venta de la vivienda familiar ya referenciada.

No responde a la realidad que el acusado sea propietario de un departamento en la CALLE000 NUM000 de Madrid, pues si bien fue titular dominical del mismo, la cedió a la comunidad de Propietarios de tal inmueble en pago de deuda que mantenía con ella mediante escritura de dación de pago y de afectación de la finca como elemento común de fecha 27-5-1998.

En suma, se comparte con la juzgadora de instancia, la racional duda de que el acusado tenga capacidad económica para satisfacer sus obligaciones alimenticias a favor de sus hijos en tanto no se venda la vivienda familiar y se haga la oportuna liquidación del precio que se obtenga; y, por ello, procede la confirmación de la sentencia absolutoria de instancia, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.



TERCERO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada.

Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos de pertinente aplicación de la Constitución, del Código Penal y de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de doña Araceli , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, debemos confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 15 de Madrid, con fecha 11-9-2018 , en su Procedimiento Abreviado 178/18. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia solo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la LECrim (infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Notifíquese esta resolución al procurador recurrente, al Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz, en representación de Nicanor .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.