Sentencia Penal Nº 838/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 86/2009 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 86/2009.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 226/2006 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 838/2010

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a treinta de diciembre de dos mil diez, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al

margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 86/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 226/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, seguido por supuestos delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y falsedad documental contra los acusados:

Luis Antonio , natural de Lima (Perú), nacido el día 27 de junio de 1963, hijo de Pedro y Petronila, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM000 y domicilio en Camas (Sevilla), c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , en libertad provisional por esta Causa garantizada con fianza en metálico de 3.000 euros, de la cual estuvo privado desde el 23 de mayo al 21 de julio de 2006, representado por la Procuradora Dª Carmen Parera Montes y defendido por el Letrado D. Antonio Líndez Líndez.

Alejandra , natural de Sevilla, nacida el día 29 de diciembre de 1976, hija de Juan y Aurora, con DNI núm. NUM003 y domicilio en Santiponce (Sevilla), c/ DIRECCION001 , NUM004 , en libertad provisional por esta Causa garantizada confianza en metálico de 3.000 euros, de la que estuvo cautelarmente privada desde el 24 de mayo al 6 de octubre de 2006, representada por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendida por el Letrado D. Jesús Huertas Morales.

Rubén , natural de Sevilla, nacido el día 19 de septiembre de 1976, hijo de Antonio y Ana, con DNI núm. NUM005 y domicilio en Santiponce (Sevilla), c/ DIRECCION001 , NUM004 , en libertad provisional por esta Causa garantizada con fianza en metálico de 30.000 euros, de la que estuvo cautelarmente privado desde el 24 de mayo al 6 de octubre de 2006, representado por la Procuradora Dª Esther Ortega Naranjo y defendido por la Letrada Dª Ana Antonia González Guijarro.

Carlos José , natural de Béznar (Granada), nacido el día 12 de mayo de 1950, hijo de Francisco y Dolores, con DNI núm. NUM006 y domicilio en Béznar, c/ BARRIO000 , NUM007 , en libertad provisional por esta Causa, garantizada con fianza en metálico de 30.000 euros, de la cual estuvo cautelarmente privado desde el 24 de mayo al 4 de octubre de 2006, representado por la Procuradora Dª Dolores Mateo García y defendido por el Letrado D. Ricardo Álvarez-Osorio Fernández.

Marco Antonio , natural de Cogollos-Vega (Granada), nacido el día 6 de noviembre de 1982, hijo de Manuel Luis y María Julia, con DNI núm. 74.724.152-G y domicilio en Béznar (Granada), c/ BARRIO000 , NUM007 , en libertad provisional por esta Causa garantizada con fianza en metálico de 6.000 euros, de la que estuvo cautelarmente privado desde el 24 de mayo al 29 de junio de 2006, representado por la Procuradora Dª Dolores Mateo García y defendido por el Letrado D. Rafael Arcas Sariot; y

Arsenio , natural de Cogollos-Vega (Granada), nacido el día 11 de septiembre de 1980, hijo de Manuel Luis y María Julia, con DNI núm. NUM008 y domicilio en Béznar (Granada), c/ BARRIO000 , NUM007 , en libertad provisional por esta Causa, garantizada con fianza en metálico de 6.000 euros, de la que estuvo cautelarmente privado desde el 6 al 29 de junio de 2006, representado por la Procuradora Dª Dolores Mateo García y defendido por el Letrado D. Rafael Arcas Sariot.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL representado por D. Valentín Ruiz Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas con fecha 16, 17, 18 y 29 de noviembre de 2010 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos contra la salud pública y falsedad documental contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con modificación parcial de las formuladas en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de:

A.-, un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada del art. 370-1-2º y 3º , en relacion con el art. 368, todos del Código Penal ,

B.-, un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada del art. 370-1-3º del Código Penal , y

C.-, un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particulares de los art. 392 y 74 en relación con el art. 390-1 , todos del mismo texto legal.

Reputó autores de los delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a los siguientes acusados:

Del delito A, Carlos José .

Del delito B, Marco Antonio , Arsenio , Luis Antonio , Rubén y Alejandra , y

Del delito C, autores materiales Marco Antonio e Luis Antonio , e inductores Carlos José y Arsenio .

E interesó para los acusados las siguientes penas:

Por el delito contra la salud pública, a Carlos José seis años de prisión y multa de nueve millones de euros, y al resto de los acusados cuatro años y seis meses de prisión y multa de tres millones de euros.

Y por el delito de falsedad documental, a todos los acusados de este delito, veintiún meses de prisión y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de doce euros.

Más las accesorias legales, pago de costas y el comiso de la droga incautada y su destrucción, así como el comiso de los teléfonos móviles y los 2.500 euros en metálico intervenidos.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite procesal, interesaron la libre absolución de sus patrocinados; si bien la del acusado Rubén , subsidiariamente a la absolución reclamada y para el caso de que no fuera estimada, calificó los hechos como constitutivos de un delito de los art. 368 y 369-6ª del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones procesales indebidas, interesando se le impusiera en tal caso las penas de tres años de prisión y multa de tres millones de euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y por su parte, la Defensa del acusado Carlos José , subsidiariamente a la absolución, realizó la misma calificación jurídica de los hechos con concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones procesales indebidas como muy cualificada, interesando que en tal caso se impusiera a su defendido la pena de un año y seis meses de prisión.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad del asunto y el número de Causas pendientes en este Tribunal; siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Hechos

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en el mes de mayo de 2006 y en la localidad almeriense de El Ejido, Carlos José (a) El Abuelo, mayor de edad, con antecedentes penales por delitos de robo y utilización ilegítima de vehículos a motor, no computables por cancelables, transportista de profesión y en la práctica quien dirigía la empresa de transportes por carretera "Transgranadabez SL", con sede en dicha localidad, de la que eran socios titulares sus hijos mayores de edad Marco Antonio y Arsenio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se reunió con Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, también transportista de profesión, dueño de hecho de la empresa de transportes con sede en la provincia de Sevilla que explotaba con su esposa, Alejandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, a cuyas órdenes trabajaba como conductor Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En dicha reunión, Carlos José ofreció a Rubén la realización de un transporte por carretera de un cargamento de unos 2.000 kg. de hachís con destino a Holanda que le iba a suministrar cierto marroquí con el cual ya había contactado en otras ocasiones, por cuyo trabajo Marco Antonio cobraría 80.000 euros, y de los cuales entregaría 60.000 a Marco Antonio . Para ello, Rubén pondría el camión y el remolque así como un chofer de su empresa, avezado en transportes internacionales y al tanto de la operación, y Carlos José se ocuparía de financiar el combustible, acomodar la carga en el camión, tanto la ilícita como la de frutas, verduras y hortalizas entre la que debía disimularse la droga, y facilitaría el documento justificativo del contrato del transporte internacional por carretera -CMR-, oportunamente creado con datos ficticios, para dar apariencia de legalidad al transporte por si era preciso mostrarlo durante el viaje a la Guardia Civil u otros agentes de la Autoridad.

Estando de acuerdo en dichas condiciones, Rubén ofreció a Luis Antonio el trabajo de conducir el vehículo que debía transportar el cargamento de la droga a cambio de 15.000 euros, que éste aceptó, facilitándole las instrucciones precisas y en concreto la de seguir las órdenes que en este sentido le daría Carlos José , cuyos teléfonos facilitó al uno y al otro para que pudieran ponerse en contacto llegado el momento.

Así las cosas, el día 23 de mayo de 2006 se puso en marcha la operación tras recibir Carlos José el aviso del marroquí de que ya estaba todo dispuesto, por lo que Luis Antonio , tras contactar el otro con él, y previa la autorización que le dio su jefe Rubén (ya que en ese momento estaba realizando otro trabajo), se trasladó por la tarde hasta la localidad de El Ejido (Almería) con el camión en que se iba a transportar la droga, compuesto por la cabeza tractora matrícula 9122-BYX que la empresa de Rubén poseía en régimen de leasing concertado con la mercantil Lico Leasing SA, y el semirremolque frigorífico matrícula R-4476-BBH que igualmente tenía alquilado a la mercantil Transportes HDG Sevilla SL, aparcándolo en las proximidades del centro comercial El Copo donde le esperaba Carlos José , a quien le entregó las llaves del camión para que, una vez cargado, lo recogiera e iniciara el viaje. Una vez con el camión en su poder, Carlos José lo condujo hasta un almacén próximo a la zona portuaria donde otras personas lo cargaron con 73 fardos en los que iba empaquetado el hachís y numerosos palés de hortalizas para disimular la mercancía ilícita al fondo del remolque, y a continuación lo llevó hasta la alhóndiga La Unión donde compró varias partidas más de frutas y verduras con las que completó la carga del remolque.

Seguidamente, sobre las 22:15 horas, Carlos José regresó con el camión al centro comercial donde había quedado con Luis Antonio y en donde le estaba esperando su hijo Marco Antonio para recogerle en coche y darle el CMR que dicho hijo había cumplimentado siguiendo las instrucciones que su padre le había indicado, en cuyo documento, además de hacer constar un cargamento de hortalizas cuyo peso equivalía a la carga lícita e ilícita con la que en realidad se había llenado el remolque, se hizo figurar como remitente a una empresa inexistente e inventada, la mercantil "Hortofrutícola del Sur SA" con supuesta sede en Adra (Almería), y como empresa consignataria a "Hispafruit BV" con sede en Rotterdam (Holanda). Una vez apareció Luis Antonio , Carlos José le entregó el camión, el CMR falseado y 2.500 euros en metálico para sufragar el combustible, y sobre las 22:40 horas Luis Antonio emprendió el viaje con destino al extranjero, si bien al llegar al km. 110 de la carretera Granada-Jaén fue interceptado por una dotación de la Policía Nacional, sección GRECO del grupo UDYCO, que le había venido siguiendo por estar al tanto de la operación gracias a la intervención de las comunicaciones telefónicas de todos los implicados, autorizada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada en auto de fecha 12 de mayo de 2006 .

Practicado el registro del remolque, la Policía encontró los 73 fardos disimulados entre la carga de hortalizas, los cuales arrojaron un peso bruto de 2.190 kilogramos, conteniendo una sustancia compacta en tabletas que, debidamente analizada, resultó ser hachís de cuatro clases distintas, a saber:

En tabletas grandes de color marrón claro, 625.040 gramos netos (625 kg. con 40 gr.) con un índice de THC del 9,24 %.

En tabletas pequeñas redondeadas de color marrón claro, 206.140 gramos netos (206 kg. con 140 gr.) con un THC del 10%.

En tabletas medianas redondeadas de color marrón oscuro, 1.306.980 gramos netos (1.036 kg. con 980 gr.) con un THC del 7,60%.

En tabletas pequeñas planas de color marrón claro, 24.980 gramos netos (24 kg. con 980 gr.) con un THC del 10,6%.

La droga aprehendida habría alcanzado un precio medio en el mercado ilícito de 3.006.764 euros.

No consta que la esposa de Rubén , la acusada Alejandra , ni los hijos de Carlos José , los acusados Marco Antonio y Arsenio , tuvieran conocimiento de la utilización de sus respectivas empresas en la operación del transporte de la droga ni estuvieran al tanto de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que se debe resolver, de la cual es consecuencia el relato de hechos probados anterior, es la planteada como cuestión previa por la Defensa del acusado Carlos José al inicio de la primera sesión del juicio oral, a la cual se adhirieron las Defensas de los demás acusados, por la cual se alega la lesión durante el proceso del derecho fundamental al secreto de sus comunicaciones con la intervención de sus líneas telefónicas por la Policía investigadora con la autorización del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada instructor de la Causa, lesión que, para las Defensas, provoca la nulidad de pleno Derecho de la totalidad de la investigación como fuente de la prueba de cargo presentada por la Acusación pública al acto del juicio oral por aplicación del art. 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la cual fundan las Defensas, principalmente, el pronunciamiento absolutorio por todas reclamado, al no existir ninguna otra prueba válida capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados.

La Defensa que hace este planteamiento ataca duramente la intervención telefónica autorizada por el Juez cuestionando sobre todo la necesidad de la medida restrictiva del derecho fundamental, entendiendo que las razones en las cuales fundaba la Policía su petición son un claro ejemplo de investigación prospectiva, al basarse en informaciones anónimas no susceptibles de comprobación objetiva, lo cual, trasladado a la resolución judicial autorizante, determina la ausencia de justificación suficiente de la injerencia.

Aún con el riesgo de incurrir en razonamientos innecesarios por ampliamente sabidos, no viene mal recordar las grandes líneas que conforman la mucha y abundante doctrina constitucional y jurisprudencial acerca de la relevancia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y los límites que pueden imponerse a dicho derecho con la intervención telefónica que posibilita como medio de investigación penal el art. 579 de la L.E . Criminal, con una regulación tan parca como insuficiente que ha necesitado un amplio desarrollo interpretativo en numerosísimas resoluciones tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que determinan con toda la precisión exigible todos los requisitos, tanto constitucionales como de legalidad ordinaria, necesarios para la validez y corrección en la práctica de estas restricciones al derecho fundamental.

Tales requisitos, en lo que a su aspecto constitucional se refiere, el único que verdaderamente nos interesa para resolver la cuestión planteada y en el cual nos detendremos, derivan en realidad de dos exigencias básicas: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional, de los cuales emanan el resto de los requisitos concretos, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental y otros con incidencia a efectos exclusivamente procesales, a saber:

A.- El fundamento justificante de la intervención se asienta en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello entiende la jurisprudencia que no se trata sólo de que el objetivo deba ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho "importante para la Causa" como dice el art. 579-2 de la L. E . Criminal, sino que la importancia debe referirse a la entidad del propio hecho delictivo investigado, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico protegido, generalmente determinadas por la gravedad punitiva misma de la infracción.

La intervención ha de ser, por otro lado, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan.

B.- La atribución exclusiva y excluyente a los órganos judiciales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas como exige la propia Constitución en su art. 18-3 y en su desarrollo la Ley de Enjuiciamiento , lo que a su vez deriva en otros requisitos adicionales:

a.- La autorización judicial habrá de dictarse en forma de auto dentro siempre de un procedimiento judicial, resolución que deberá abarcar los siguientes extremos: 1) La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario en orden a la evaluación de la exigible proporcionalidad y a la evitación de rastreos indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito; 2) la concreta identificación tanto de las personas autorizadas para su práctica, como la del titular o usuario del teléfono o teléfonos objeto de la escucha aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechosos, junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según la ley procesal) y con posibilidad de prórrogas ulteriores a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial; y 3), la adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos a partir de indicios o cuando menos sospechas sólidas y seriamente fundadas de la comisión del delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho.

b.- El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre dos extremos esenciales: 1) El seguimiento de que se cumple con lo autorizado de suerte que los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen obligados a facilitar al Juez una periódica, puntual y frecuente información del desarrollo y los resultados de la tarea encomendada de acuerdo con lo dispuesto por el propio Juez en la resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que quedan registradas las conversaciones intervenidas, y 2), la evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la intervención como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.

En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces aún cuando la doctrina jurisprudencial han venido permitiendo cierta laxitud en alguno de tales requisitos siempre que queden a salvo aquellas dos premisas esenciales. Así, por ejemplo, se llega a admitir que la motivación de la autorización o algunos de sus contenidos se lleve a cabo por remisión a los propios argumentos que ofrezca el escrito de solicitud dirigido al Juez, que el acuerdo se adopte no en el transcurso de un procedimiento judicial ya abierto con anterioridad sino dando comienzo al mismo, o que no sea necesaria la existencia previa de verdaderos indicios de criminalidad en los términos que podrían dar lugar al procesamiento, bastando con la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del sujeto pasivo de la intervención.

Incidiendo en este último punto, que es el que verdaderamente nos interesa habida cuenta de las razones que expone la Defensa proponente, merece destacar por su claridad la doctrina que expone el Tribunal Constitucional en su importante sentencia de fecha 11 de diciembre de 2000 . De acuerdo con dicha STC, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la interceptación de las comunicaciones telefónicas para justificar la existencia del presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto al derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues dicha defensa no puede tener lugar en el momento en que se adopta por la propia naturaleza y finalidad de ésta. Por ello, la resolución judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, expresando, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión con las personas investigadas, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo . Añade esta sentencia, ahondando sobre el tema, que las sospechas no deben ser circunstancias meramente anímicas sino que "precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control. Y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido un delito o que se va a cometer, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la persona".

El Tribunal Supremo, en su interesante sentencia de fecha 6 de junio de 2005 que aplica esta doctrina constitucional, profundiza en la idea que acabamos de exponer diciendo lo siguiente: " Aquéllos (se refiere a los indicios) han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y ser susceptibles de ulterior contrastación , que es lo que los distingue de las meras hipótesis subjetivas a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a estos efectos.......Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.... Decir indicios es hablar de noticia atendible del delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita. Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia del delito en preparación o en curso....Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación ....(lo contrario equivaldría) a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales. .... El juicio ha de operar con rigor intelectual desde una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe las medida cuestionada...de otro modo, el éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11-1 de la LOPJ e incluso del art. 24 de la Constitución".

SEGUNDO.- Aplicada semejante doctrina a la presente Causa, hemos de convenir con las Defensas en la ausencia de sustrato fáctico e indiciario suficiente sobre el que sustentar tanto la petición de la Policía instando al Juzgado de Instrucción la autorización judicial de la intervención de los teléfonos de los sospechosos ahora acusados, como la autorización judicial misma que la justifica por pura remisión al oficio policial, pues si se observa el oficio policial, el que encabeza la incoación del proceso, el grupo Greco de la Udyco se limita a facilitar una serie de hipótesis sobre la organización criminal que lideraría Carlos José con el apoyo de sus hijos y de la empresa de transportes de éstos, y con la que colaborarían Carlos José (se referían al que luego se identificó como Rubén ) y el camionero Luis Antonio , cuya organización se estaría dedicando al tráfico de estupefacientes a gran escala, concretamente de hachís, importando grandes cantidades desde Marruecos a España utilizando camiones y transportes frigoríficos que luego ocultarían en la provincia de Granada y de ahí distribuirían a otros puntos geográficos, siendo Carlos José el hombre de confianza de los marroquíes en España.

Si bien estas afirmaciones se planteaban como simples hipótesis, la Policía solicitante, empero, las ofreció como verdaderas informaciones justificantes de la medida que interesaba indicando en el oficio como origen o la fuente de su conocimiento a ciertos informadores confidenciales cuya identidad ha permanecido en el anonimato en todo momento; de hecho, preguntado en juicio el agente instructor de las diligencias sobre este extremo, confirmó el carácter reservado de esas informaciones y la imposibilidad de revelar sus fuentes. Pero como indicios de su propia investigación, la Policía ofreció al Juzgado como único dato constatado, mediante un solo seguimiento personal realizado a Carlos José el día 8 de mayo de 2006, que éste se reunió con un individuo (que creían podía ser el tal Carlos José , dato sin confirmar hasta la fecha) en el arcén de la carretera del puerto de Motril y le entregó el remolque frigorífico del camión que conducía para engancharlo en la cabeza tractora que había llevado el otro, sin proceder a constatar seguidamente la titularidad de las matrículas de los vehículos para determinar siquiera a qué empresas podían pertenecer, ni la identidad de la otra persona siquiera para relacionarla con algunos de los demás sospechosos cuyos números de teléfono sin embargo sí identificó como los susceptibles de intervención y escucha.

El Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional, admite la legalidad de la utilización por la Policía de fuentes confidenciales de información siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no se pretendan llevar al proceso como prueba de cargo, habida cuenta de que, por su propia naturaleza, quedan en el anonimato y no son susceptibles de control y valoración judicial; y por esas mismas razones, para garantizar una adecuada tutela a los derechos fundamentales, entre ellos los de contradicción y defensa, la confidencia también se habrá de excluir como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de esos derechos (como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones...), salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (vg., peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada). La jurisprudencia exige que en estos casos la supuesta información de lugar a gestiones policiales tendentes a comprobar su veracidad, y sólo si se confirma la noticia criminis por otros medios menos dudosos, pueden solicitarse las referidas medidas. Y no fuera así, sería la propia Policía la que prácticamente decidiría una medida limitadora del derecho fundamental, pues un anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos de que relata. La investigación añadida y constatación de la verosimilitud de la noticia ofrecida por el confidente habrán de estar reseñadas en el oficio policial, y habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida (por todas, STS de 19 de mayo de 2010 ).

Volviendo al caso que nos ocupa y desde esta perspectiva, es manifiesta la falta de justificación de las intervenciones telefónicas en datos concretos y demostrables fruto de una investigación policial que pudiera constatar la Juez de Instrucción por sí misma para valorar si verdaderamente nos hallábamos en presencia de indicios o sospechas objetivas fundadas de que Carlos José se estaba dedicando a esas actividades de almacenamiento, transporte y distribución de hachís a gran escala utilizando infraestructuras propias o ajenas, o simplemente ante meras presunciones de los Agentes basadas en informaciones confidenciales no contrastadas. La debilidad del resultado de la única diligencia de investigación previa a la interceptación telefónica que la Policía reconoce hizo sobre el principal sospechoso, pues de ella nada se puede extraer salvo que entregó a un camionero un remolque de los que nada se sabe, ni de lo que transportaba, ni de su titularidad, ni la identidad del camionero, porque ahí se agotaron las pesquisas, impedía racionalmente inferir no sólo las sospechas de delito que lisa y llanamente decían conocer a través de esa fuente oculta, sino tampoco la implicación y relación entre sí de las personas cuyas comunicaciones se pretendía intervenir. Pero aunque el resultado de la investigación puesta en marcha a raíz de las escuchas una vez autorizadas judicialmente, con la aprehensión del importante cargamento de hachís y la detención de los acusados, es demostrativo de que la Policía se hallaba en lo cierto, el control judicial de la justificación de la medida, que como ya hemos dicho ha de ser anterior y referido al momento en que se solicita, no podía resistir su manifiesta falta de fundamento, a pesar de lo cual se concedió en una resolución, el auto de fecha 12 de mayo de 2006 , sin otra motivación que su referencia al mismo oficio policial, huérfano como hemos dicho de elementos indiciarios sobre los que apoyar la posible perpetración del delito que se trataba de investigar.

Las anteriores consideraciones comprometen gravemente la validez de la autorización judicial concedida a la injerencia en el derecho fundamental de los acusados al secreto de sus comunicaciones telefónicas por adolecer de una infracción de alcance constitucional que, como hemos visto, afecta al fundamento justificante de la intervención telefónica misma, y por ello habrá de ser declarada nula de pleno Derecho como medio de investigación y fuente de prueba. Pero la proyección de esa nulidad sobre la eficacia del material probatorio de cargo presentado por el Ministerio Fiscal al acto del juicio oral, de lo que nos ocuparemos más adelante, no conduce en este caso a negar la prueba de la totalidad de los hechos objeto de la acusación ni al pronunciamiento absolutorio que todos los acusados reclaman sobre esta base; por el contrario, permiten llegar al relato fáctico de hechos probados que se ha consignado más arriba, como seguidamente se razonará.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado por los art. 368 y 370-1ª y 3ª del Código Penal , cualificado por la extrema gravedad de la conducta, imputable a los acusados Rubén e Luis Antonio , y del mismo delito pero especialmente agravado también conforme a la circunstancia 2ª del art. 370 respecto del acusado Carlos José por tratarse de uno de los jefes de la organización a que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del art. 369 , pero no así del delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particulares previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390-1-2º del mismo texto legal objeto también de la calificación de la acusación pública, aceptando de esta forma tan sólo parcialmente la pretensión de condena del Ministerio Fiscal, que tampoco puede alcanzar al resto de los acusados, Alejandra y los hermanos Marco Antonio y Arsenio , cuya absolución se adelanta en este momento.

Por lo que se refiere al principal de los cargos que pesa sobre los acusados, el delito contra la salud pública, resulta incuestionable el carácter delictivo con pleno encaje legal en el precepto del art. 368, último inciso, del Código Penal , del acto de transporte del abultado alijo de hachís incautado en el interior del camión frigorífico que partió de viaje rumbo a otro país europeo, pues el transporte de la droga constituye un acto integrante del tráfico típico por ser uno más de la larga cadena que existe desde que se cultiva o elabora la droga hasta que se pone a disposición del consumidor. Ahora bien, la especial cualificación del delito por la extrema gravedad de la conducta conforme al tipo del art. 370-3º no procede en este caso de la cantidad altamente generosa de la droga objeto del acto de tráfico que facilitó la capacidad que ofrecía el medio de transporte utilizado, cual equivocadamente interpretan las Defensas de los acusados Rubén y Carlos José al alegar de forma subsidiaria la aplicación del tipo agravado del art. 369-1-6º (notoria importancia), pues es evidente que los 2.163 kg. netos de hachís incautados no pueden superar los límites mínimos que establece la jurisprudencia para considerar la conducta de "extrema gravedad" tan sólo por la cantidad de la droga en los términos en que la define el propio precepto, ya que según el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 habría de igualar o superar la cantidad de 2.500 kg. cuando de hachís se trate, resultado de multiplicar por 1000 la señalada para la "notoria importancia" (fijada jurisprudencialmente en 2,5 kg para este derivado del cannabis); la especial cualificación por la extrema gravedad estriba en que este transporte que, como vemos, casi frisó ese límite mínimo y sin duda encaja de lleno y con creces en la agravante del art. 369-1-6ª , se perpetró concurriendo otra de las circunstancias típicas que prevé la norma del art. 370-3º tras la profunda reforma operada en la redacción de este precepto por la LO 15/2003 de 25 de noviembre , a saber, la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas a que obedeció el CMR falso, confeccionado a propósito para dar cobertura o apariencia de licitud al transporte de la mercancía ilícita que se ocultaba en el interior del remolque disimulada entre el cargamento de hortalizas que figuraba en el indicado documento.

En efecto, a diferencia de la parquedad descriptiva que caracterizaba la definición legal de la conducta de extrema gravedad en el art. 370 previo a la reforma, lo que dio lugar a una abundante literatura jurisprudencial interpretativa exigiendo, además de que la cantidad de droga excediera notablemente de la estimada de notoria importancia, concurrieran una o más de las agravaciones específicas del art. 369 , el endurecimiento del castigo del tráfico de estupefacientes operado por aquella reforma condujo al legislador a evitar en lo posible el arbitrio judicial para definir con detalle qué conductas merecen el calificativo de la extrema gravedad, introduciendo diversas variables alternativas con el empleo de la conjunción disyuntiva "o" de suerte que la concurrencia de una sola de ellas determina la aplicación de la hiperagravante. Por eso, siendo una de esas variables la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, y tomando en consideración que el tipo cualificado que nos ocupa no es ya hoy tan "hiperagravado" como antes de la reforma del 2003 (puesto que, entre otras consideraciones, la pena de prisión de referencia sobre la que gravita la agravación en uno o dos grados no es la del art. 369, sino la del tipo básico del 368 ), no cabe duda de que concurre en todos los autores esta especial cualificación del delito de tráfico de drogas cometido aunque el peso del hachís objeto de la conducta de tráfico no alcance el mínimo cuantitativo que por sí solo puede determinar su aplicación.

Esa misma razón es la que obliga a desestimar el cargo por el delito de falsedad documental objeto también de la acusación del Ministerio Fiscal al impedirlo el principio non bis in dem, bien entendido que la prueba practicada sólo ha alcanzado a probar la falsificación del CMR que reflejaba el viaje a que respondía la operación de transporte abortada por la Policía, ya que se debe prescindir de los demás documentos que con apariencia de falsedad y referidos a supuestas operaciones precedentes aparecieron en el camión interceptado con la carga ilícita (porque a esos otros CMR les alcanza el vicio de nulidad derivado de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, como luego veremos): de apreciar el delito contra la salud pública agravado por esta circunstancia y el delito de falsedad en documento mercantil que sin duda se cometió para simular esa operación de comercio internacional entre empresas, se estaría castigando doblemente la misma conducta con infracción de la regla general de la consunción que establece el art. 8-3ª del Código Penal para el concurso de leyes penales al disponer que el precepto penal más amplio absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél, pues no acierta esta Sala a encontrar otro medio eficaz y con trascendencia en el tráfico jurídico para simular operaciones de comercio internacional entre empresas en que la circunstancia agravatoria consiste, que el de falsificar el documento o documentos que reflejan semejantes operaciones.

Concurre por último, si bien tan sólo en el acusado Carlos José , la circunstancia agravatoria prevista en el núm. 2º del art. 370 del Código Penal por tratarse de uno de los jefes, administradores o encargados de la organización a que se refiere la circunstancia 2ª del art. 369-1 , incluidas las notas de transitoriedad de la propia organización o el carácter ocasional del acto de difusión de la droga para el cual se hubiera constituido que no obstante permite el precepto al definir lo que entiende por organización, respecto de las cuales la prueba practicada susceptible de valoración en el proceso no ha permitido ir más allá. En efecto y sin perjuicio de la existencia de otras personas integradas en la organización por la cual se canalizó la distribución desde Granada, donde se almacenó, la gran partida de hachís que, importada de Marruecos, se iba a transportar por carretera hasta su destino final en Holanda, no cabe duda a esta Sala de que el concierto de voluntades entre los marroquíes que facilitaron el cargamento, Carlos José que lo recibió, Rubén que facilitó los medios de su empresa para el transporte, Luis Antonio que lo materializó conduciendo el camión, y las personas que habrían de recibirlo en su punto de destino en Holanda transciende de la simple consorciabilidad propia de la codelincuencia para situarse en el ámbito de una verdadera asociación u organización delictiva aún de carácter transitorio y sólo para esta concreta operación, pues la coordinación entre todos sus componentes (conocidos y desconocidos) que posibilitó la preparación y disposición para el viaje, poniendo varias empresas de transporte -la de los hijos de Carlos José y la de Rubén y esposa-, incluido el personal y el vehículo, al servicio del delito, reúne las notas que viene exigiendo la jurisprudencia para su apreciación, a saber: la concurrencia de dos o más personas; el acuerdo entre ellas de promover la difusión de drogas, a gran escala; la coordinación entre dichas personas y la programación entre ellas de un proyecto o plan para desarrollar la idea criminal, con asignación de distintas tareas, funciones y papeles a los partícipes agrupados sin ser preciso el establecimiento de reglas o estatutos escritos; y la fijación de cierta estructura jerárquica que determine la existencia de unos jefes, administradores o encargados ( STS de 3 de diciembre de 2002 , 8 de marzo de 2004 , 18 de febrero de 2005 , entre otras), pues dependiendo Carlos José del aviso de los marroquíes que determinaban el cargamento de hachís a transportar y la fecha de su llegada al lugar de donde debía recogerlo, era él quien debía encargarse de su transporte hasta el punto de destino prefijado por los marroquíes o decidido por él, extremo que se ignora, disponiendo todo lo necesario para que la carga llegara a buen fin. Para ello, el referido Carlos José puso algunos medios propios, utilizando a su hijo y a la empresa de éste para confeccionar el CMR que daría aspecto de legalidad al viaje hasta Holanda, comprando y cargando en el camión la mercancía lícita que debía camuflar los fardos conteniendo la droga previamente cargada por los marroquíes, y financiando el viaje o, al menos, el combustible, si bien "subcontrató" por decirlo de alguna manera los servicios de la empresa de Rubén que facilitó los medios de transporte, el camión y el conductor, su empleado Luis Antonio , a cambio de una remuneración cuyo pago dependería probablemente del éxito de la operación.

Y del papel preponderante de Carlos José en esta pequeña asociación creada con los otros dos acusados que se acaban de referir, en el marco de la organización más grande en la que aquél se integraba debido a sus contactos con los exportadores desde Marruecos y suponemos que también con los destinatarios de la droga en otras partes de Europa, resulta la aplicación para el mismo de la agravante estudiada, pues su contribución a esta empresa común fue especialmente relevante en comparación con la de los demás, subordinados a lo que él decidió con autoridad sobre la fecha del transporte, los medios que debían poner los otros, el lugar donde acudir y de donde partir para el viaje, el que puso el dinero para el combustible del vehículo, el que facilitó el documento que justificaba el transporte, el que les fijó el destino donde debía entregarse la carga y, en fin, quien ante los marroquíes y los destinatarios debía responsabilizarse de que la mercancía llegara a buen fin.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública así calificado son responsables en concepto de autores los acusados Carlos José , Rubén e Luis Antonio por su participación directa y material en la ejecución de los hechos que lo integran conforme a los art. 27 y 28 del Código Penal , no así los también acusados Alejandra , Marco Antonio y Arsenio , respecto de los cuales no existe prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia que les asiste contrariamente a lo que sucede con los tres primeros.

En este punto es donde incide, precisamente, el alcance de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas sobre la prueba de cargo presentada en el juicio oral por la Acusación pública bajo la luz del art. 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que proclama que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales". Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 253/2006 de 11 de septiembre , la prohibición deriva de la Constitución misma que impide tomar en consideración las pruebas obtenidas con las intervenciones telefónicas viciadas, prohibición que afecta, en primer lugar, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones; y de la declaración de vulneración del mencionado derecho, deriva igualmente la prohibición de incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los Policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita; pero si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes, podrá ocurrir que el derecho a la presunción de inocencia no resulte finalmente infringido, cual ocurriría si al margen de la interceptación telefónica inválida se han practicado otras diligencias de investigación ajenas que hayan suministrado fuentes de prueba autónomas y de cargo, vg., seguimientos policiales o vigilancias estáticas acordados al margen de aquella intervención.

La cuestión estriba, por tanto, en la posibilidad de valorar en el proceso pruebas de cargo derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas y el alcance probatorio de las pruebas "indirectamente" derivadas de medios de investigación o pruebas viciados, cuestión abordada por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las cuales destaca la STC núm. 299/2000 de 11 de diciembre que, glosando otras, recuerda que el criterio básico consiste en determinar si, además de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras pruebas existe lo que se ha venido a denominar " conexión de antijuridicidad " una vez superados viejos e inflexibles criterios del "efecto dominó" o la teoría del "árbol envenenado". En este sentido, indica la mencionada STC que "para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no se ha de analizar, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo".

Centrada así la cuestión, la nulidad de la interceptación de las comunicaciones que los acusados mantuvieron entre sí a través de los teléfonos observados por la Policía impide considerar como prueba eficaz, no susceptible de valoración en el proceso, el contenido de las conversaciones mismas documentadas en autos en los soportes DVD en que se grabaron, transcritas por la Policía y adveradas por el secretario del Juzgado de Instrucción tras su audición cotejándolas con lo grabado. Y la ineficacia de semejante prueba contagia igualmente a la prueba testifical de los agentes en juicio ratificando su intervención en torno a los acusados, pues sólo gracias a las escuchas pudieron llegar al conocimiento de la posible participación de los acusados en la organización del transporte de la droga, previa al inicio del viaje, y a la noticia de que se iba a producir la carga del camión que conducía Luis Antonio : esas conversaciones permitieron a los agentes montar el dispositivo de vigilancia y seguimiento del camión desde que lo avistaron en el centro comercial donde lo aparcó Luis Antonio para recogerlo y cargarlo Carlos José hasta que partió para el viaje y lo interceptaron ya en la carretera muchos kilómetros después con el cargamento del hachís aprehendido, así como comprobar la posible intervención de los hijos en la carga de hortalizas y en la confección del CMR de acuerdo con lo que se calculó sería el total de la carga entre el cargamento lícito y el ilícito, y, en fin, inferir la posible aquiescencia de la esposa de Rubén , Alejandra , en ceder los medios de su empresa para el transporte delictivo por estar al tanto del acuerdo de su marido con Carlos José .

QUINTO.- Pero esa no ha sido la única prueba de cargo aportada por el Ministerio Fiscal al acto del juicio oral, sino que existen otras dos que, a nuestro juicio, no sólo son independientes de las escuchas y a las que no alcanza por tanto la sanción de ineficacia, sino que sirven para formar adecuadamente la convicción de este Tribunal sobre la culpabilidad de los tres acusados hallados responsables del delito: nos referimos a la declaración en juicio tanto de Carlos José como de Rubén , quienes confesaron abiertamente y sin reservas su participación en los hechos delictivos a ellos imputados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en similares términos a como ya lo hicieron durante la instrucción de la Causa, el Sr. Carlos José en su declaración al folio 265 del tomo I, el Sr. Rubén en su segunda declaración al folio 953 del tomo II. Estos dos acusados ofrecieron detalles coincidentes sobre su acuerdo de participar en esta operación de transporte de la droga incluidas las condiciones económicas y los medios que uno y otro habían de poner en la empresa común. Y ya por separado, Carlos José confirmó los contactos que tenía con el marroquí; que fue él mismo quien llevó el camión, que le trajo Luis Antonio mandado por Rubén , a cargarlo de hachís y después lo llevó a la alhóndiga para completar la carga con más frutas y verduras para disimular los fardos; que sabía que lo habían cargado con unos 2.000 kg. de hachís aproximadamente; que él entregó a Luis Antonio , además del camión ya cargado, los 2.500 euros para el combustible; que el CMR no recordaba si fue confeccionado por él o por alguno de sus hijos siguiendo sus instrucciones pero que, en cualquier caso, los datos consignados en dicho documento son los que le indicó el marroquí, admitiendo que no existía la empresa remitente Hortofrutícola del Sur, y que no era la primera vez que había hecho viajes por cuenta de esa empresa inexistente encargados por el marroquí; reconoció ampliamente que, aunque la empresa de transportes Transgranadabez figuraba oficialmente como de la titularidad de sus hijos y que trabajaba para ella formalmente como autónomo, en realidad era él quien en la práctica la dirigía; cuidándose en cualquier caso de disculpar a sus hijos de quienes indicó que, aunque pudieron colaborar tangencialmente en algunas labores auxiliares para la puesta a punto de esta operación, como recogerle a él en coche una vez dejó el camión ya cargado a Luis Antonio , o acompañarle a la alhóndiga, o confeccionar materialmente el CMR rellenándolo según sus instrucciones, ellos estuvieron completamente al margen de la operación porque desconocían el cargamento ilícito y sus verdaderas intenciones, que les ocultó en todo momento, de suerte que por no comprometerles utilizó en esta ocasión los servicios de la empresa de Rubén para hacer el porte.

Por su parte, Rubén , corroborando al anterior, confirmó el papel secundario que tenían los hijos de Carlos José en la empresa de éstos, pues el que hacía y deshacía y tomaba las decisiones era el padre; aseguró que conocía perfectamente la operación de trasporte del hachís y que él mismo ordenó a su chófer, Luis Antonio , que entregara el camión a Carlos José para cargarlo con la mercancía ilícita, previa información, ofrecimiento a Luis Antonio y aceptación del trabajo por éste a cambio de 2,5 millones de pta., informándole de qué se trataba; y al igual que el otro acusado, exculpó a su esposa de cualquier participación, conocimiento o consentimiento en esta operación de la que dice se mantuvo al margen por ocuparse ella de labores puramente administrativas y no haberle informado él de lo que en este concreto porte se iba a transportar.

Se da la circunstancia, además, de que estas espontáneas y voluntarias confesiones en juicio se han prestado por los dos acusados justo después de que sus Defensas, conociendo el material probatorio acumulado durante la fase de instrucción, plantearan como cuestión previa en la fase preliminar del juicio oral la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Y el carácter independiente, autónomo y fuera de la conexión de antijuridicidad con las intervenciones telefónicas ilícitas que a esta prueba le otorgamos, viene refrendado también por aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial al respecto. Así, la STS de fecha 30 de junio de 2009 , por citar una de las más recientes, relaciona, como condicionamientos que garantizan el carácter de prueba autónoma e independiente a estos efectos, los siguientes:

"a).- que el inculpado se encuentre en el momento de la declaración asistido de letrado que pueda asesorarle.

b).- que se le informe, de manera que le sea comprensible, de sus derechos constitucionales, en especial el que le asiste de guardar silencio o negarse a contestar.

c).- tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que pueda alterar su voluntariedad.

d).- tener la posibilidad de conocer y advertir los trámites y diligencias llevadas a cabo hasta el momento para descubrir la implicación del acusado en el hecho presuntamente delictivo, así como sus posibles irregularidades".

Y cabe destacar también, por la claridad de su exposición, la STS de fecha 28 de noviembre de 2006 , cuando indica lo siguiente: "...aunque al principio existieron las lógicas vacilaciones, hoy día puede estimarse como doctrina consolidada que en relación a las declaraciones autoincriminatorias de los imputados, efectuadas en sede judicial, sólo podrán ser estimadas como pruebas autónomas y desconectadas de la anterior prueba anulada -generalmente en intervenciones telefónicas...- y en relación al tráfico de drogas, cuando tales declaraciones hayan sido efectuadas con plena conciencia y alcance de su contenido y sin estar bajo la sugestión de la evidencia de la droga ocupada, y con efectiva asistencia de su defensa letrada, estimándose que tales condiciones sólo se dan en el Plenario, es decir, cuando la declaración incriminatoria es precisamente en el juicio oral, donde incluso puede estar ya advertido de la tacha de nulidad que hubiera podido efectuar su letrado respecto de algunas de las pruebas practicadas durante el Sumario e incluso puede haber presenciado el debate sobre la existencia de vulneraciones fundamentales en el marco de la audiencia preliminar que precede al Juicio oral propiamente dicho....//...En tal sentido, con la STS 998/2002 de 3 de junio , podemos decir que quien conociendo su derecho a no declarar y a no incriminar, conociendo asimismo las censuras de las defensas a las intervenciones telefónicas efectuadas en el Plenario, en el trámite de Audiencia preliminar, y la decisión del tribunal sentenciador de posponer su decisión a la sentencia, debidamente instruido y asesorado y en un claro y consciente ejercicio de su libertad de decidir, confiesa en el Plenario los hechos en ese momento cumbre de todo proceso, habrá de convenirse que la misma, analizada desde la óptica de su validez, lo es plenamente por ser exponente de su libre voluntad autodeterminada...".

SEXTO.- Al hilo de lo expuesto, las declaraciones autoincriminatorias de los acusados Sr. Carlos José y Sr. Rubén sirven para desvirtuar la presunción de inocencia que a los mismos asiste, y la del segundo surte la misma eficacia en la parte en que involucra en la operación al también acusado Luis Antonio de quien afirma, contrariamente a lo pretendido por éste, que no sólo estaba al tanto de la operación sino que conocía perfectamente su misión de transportar el alijo de hachís dentro del camión hasta el punto de destino en el extranjero que se le marcó, pues lejos de lo sugerido por la Defensa del Sr. Luis Antonio acerca del móvil de venganza que atribuye a su ex jefe, para tratar de contrarrestar semejante testimonio incriminatorio en su contra, por la pendencia de otro proceso penal posterior impulsado por la denuncia o querella criminal que Luis Antonio le interpuso por otros hechos ajenos a los del presente proceso, estimamos que la implicación de Luis Antonio en el delito aparece corroborada por otras pruebas igualmente independientes, como su propia declaración en juicio durante la cual admitió los concretos actos que se le atribuyen desde que recibió la noticia de orden de trasladarse a El Ejido con el camión para hacer el transporte según las instrucciones de Carlos José , aún excusando el desconocimiento de lo que transportaba, y reconoció haber remitido a su ex jefe desde la prisión donde entonces sufría prisión provisional las comprometedoras cartas que obran a los folios 956 y siguientes de los autos, tras su exhibición, así como su contenido, de cuya lectura se desprende sin dificultad su intento de llegar a un acuerdo con los demás imputados para ocultar la verdad de su participación en los hechos. Por lo demás, esta Sala no puede otorgar crédito a las manifestaciones de descargo del Sr. Luis Antonio por estimarlas absurdas y contrarias a la experiencia, pues no resulta razonable que quien asume el mayor riesgo en la operación, por estar más expuesto que los demás partícipes al ser el poseedor de la droga durante su transporte, permanezca ajeno e ignorante del valioso cargamento confiado a su responsabilidad

Se alega también por la Defensa de este acusado la ilegalidad del registro del camión frigorífico practicado por la Policía el día siguiente a su detención, y por ende la nulidad de su resultado en cuanto al alijo de hachís encontrado, por haberse realizado esa diligencia fuera de su presencia y la del Letrado que debía asistirle, denunciando en definitiva el incumplimiento por la Policía actuante de las garantías de defensa del imputado que impone el art. 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la recogida de los vestigios o pruebas materiales del delito.

El alcance constitucional del precepto ha sido tratado por la doctrina del Tribunal Constitucional (y por extensión por la jurisprudencia) desde la perspectiva de la presunción de inocencia y del carácter de prueba sumarial preconstituida de este tipo de diligencias que, como sabemos y por la imposibilidad de ser reproducidas (o vueltas a practicar) en el acto del juicio oral, gozará de eficacia para desvirtuar aquella presunción siempre que en su práctica se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales, cuales la necesaria intervención del Juez de Instrucción, la posibilidad de contradicción en ese mismo momento para lo cual se deberá proveer de abogado al imputado, y su introducción en el acto del juicio con la lectura del documento correspondiente conforme al art. 730 de la L.E .Criminal.

Pero, como dice el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. de 25 de octubre de 1993 , de ello no se desprende que la Policía Judicial no esté autorizada a preconstituir actos de prueba, pues si el art. 126 de la Constitución le encomienda la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría, no se contradice con tal función la aseguratoria del cuerpo del delito y la acreditación de su preexistencia mediante actos de constancia según encomiendan a la Policía Judicial los art. 282 y 292 de la L.E.Criminal . Pero para que tales actos de investigación policial participen de la naturaleza de actos de prueba, sigue diciendo esa sentencia, "es preciso que la Policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia o necesidad. Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia ha de ser el Juez de Instrucción quien, previo cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada o preconstituida, pueda dotar al acto de investigación el carácter jurisdiccional de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar una sentencia de condena", y concluye que "las exigencias legales establecidas para la recogida judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran los referidos impedimentos de urgencia o necesidad, también deben ser cumplidas por la Policía Judicial: su no concurrencia privaría a la diligencia policial de toda la naturaleza de prueba preconstituida lo cual en absoluto tiene otra significación que la que deriva de la regla general en el sentido de que se tratará de un hecho susceptible de prueba a través de cualquier otro medio probatorio válido que se introduzca en el acto del juicio oral".

Desde esta perspectiva y aunque parece cierto que el registro se practicó en las condiciones que dice el acusado, la misma confesión en juicio de los otros dos acusados, especialmente la del Sr. Carlos José que participó directamente en la carga del camión y conocía que llevaba al menos los dos mil kilogramos de hachís concertados, supera con creces las deficiencias probatorias denunciadas a pesar de que la declaración testifical de los agentes que practicaron el registro no pueda ser tenida en cuenta por su conexión de antijuridicidad con las escuchas ilegales.

Por último, el resultado analítico de la prueba pericial química de identificación, peso neto e índice de sustancia psicoactiva del alijo incautado practicada por laboratorio oficial, documentado al folio 890, tomo II, de los autos y no impugnado por ninguna de las partes, viene a refrendar lo que por confesión reconocieron los otros dos acusados sobre el cargamento de hachís objeto del transporte.

SÉPTIMO.- Distinto es el caso de los coacusados Alejandra y los hermanos Marco Antonio y Arsenio , esposa e hijos, respectivamente, de los confesantes Sr. Rubén y Sr. Carlos José , pues no habiendo reconocido ninguno de ellos participación consciente de clase alguna en esta operación de tráfico, de la cual insisten estaban al margen ignorantes de las verdaderas intenciones de sus parientes como verdaderos dirigentes de facto de las empresas de transporte implicadas, en cuya respectiva exculpación coincidieron los confesantes corroborándoles, la nulidad de las intervenciones telefónicas aquí declarada se extiende a las únicas pruebas de cargo aportadas contra ellos por el Ministerio Fiscal al acto del juicio oral, concretamente el contenido de las conversaciones telefónicas sometidas a escucha por los Agentes y el testimonio que en este sentido prestaron éstos durante su testifical en juicio, que por derivar directamente de la vulneración del derecho fundamental adolecen de ineficacia y por tanto de aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia cuyo respeto reclaman y que, por tal motivo habrá de prevalecer en los tres casos, procediendo en consecuencia el pronunciamiento absolutorio en su favor que ya se adelantaba al principio de esta exposición.

OCTAVO.- Concurre en todos los acusados hallados responsables del delito la atenuante de dilaciones procesales indebidas del art. 21-6ª del Código Penal incorporada expresamente al texto legal tras su reciente reforma por Ley Orgánica 5/2020 de 22 de junio y en vigor desde el pasado día 23 de diciembre , invocada por las Defensas del Sr. Carlos José y del Sr. Rubén .

A la espera del desarrollo jurisprudencial de la nueva norma que, entre otros extremos, exige que la dilación sea "extraordinaria", no nos podemos apartar de la consolidada doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la construcción de tal atenuante por la vía de la analogía, fundada en circunstancias posteriores al delito, desde su Acuerdo de Sala General de 21 de mayo de 1999, sobre la base del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado como tal en el art. 24-2 de la Constitución española, de acuerdo con los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona el derecho a que la Causa sea oída en un tiempo razonable, compensando la lesión a este derecho cuando el titular es el acusado de un delito en la reducción del reproche penal. Pero el solo transcurso de un tiempo más o menos amplio en la tramitación de un proceso hasta su resolución no es suficiente para estimar lesionado ese derecho y aplicar la atenuante cuando la dilación se muestra razonable, para lo cual deberán apreciarse como factores determinadas circunstancias de cada caso concreto cuales, esencialmente, la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento procesal de los litigantes y el del órgano judicial actuante en función de los medios disponibles... (por todas, se puede citar la sentencia del Tribunal Constitucional 237/2001 glosada en la del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003, o la del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2005), insistiendo la jurisprudencia en la ausencia de una causa que no sea imputable a la actuación de la parte que la invoca ( sentencias de 2-12-2005 , 19-7-2005 ó 28-2-2006 ).

El detenido examen de las actuaciones demuestra, en efecto, ciertas demoras en la tramitación que sólo desde la perspectiva de la ya endémica escasez de medios y el excesivo trabajo que recae sobre la Administración de Justicia pueden quedar explicadas pero no justificadas ante el derecho fundamental de los acusados: así, a la rápida tramitación de las primeras diligencias tras la incoación del proceso mientras los imputados se mantuvieron presos, se sucedió cierta ralentización una vez puestos en libertad provisional y ya terminada la instrucción a partir del auto de fecha 4 de octubre de 2006 por el cual el Juzgado de Instrucción dictó el auto de procedimiento abreviado; se observa una primera demora de dos meses desde octubre a diciembre de 2006 hasta que el Ministerio Fiscal evacuó cierto informe relacionado con el depósito y devolución de los vehículos intervenidos; una segunda demora de unos ocho meses desde que en enero de 2007 el Juzgado resuelve sobre la medida cautelar hasta que en septiembre de 2007 el Ministerio Fiscal pide la práctica de diligencias complementarias para acusar por el delito de falsedad y la Juez las acuerda; otra más de siete meses hasta que se presentó el informe pericial caligráfico y el Juzgado confirió nuevo traslado al Ministerio Fiscal para formular el escrito de acusación por providencia de 21 de abril de 2008; un nuevo parón de seis meses hasta que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación en octubre de 2008; y, en fin, un último retraso de diez meses desde que se recibió la Causa en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en mayo de 2009 y se señaló la celebración del juicio oral para marzo de 2010 tras resolver los problemas detectados en el trámite del escrito de defensa del acusado Sr. Carlos José , si bien se aplazó la vista hasta noviembre pasado tras suspender el primer señalamiento a petición precisamente de esa misma Defensa por coincidirle con otro señalamiento preferente. En total, desde que se producen las primeras detenciones en mayo de 2006 hasta la celebración del juicio oral en noviembre de 2010 han transcurrido casi cuatro años y medio de los cuales unos dos años y ocho meses obedecen a una demora en exceso que no admite justificación suficiente frente al derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones que, por tal razón, ha de estimarse vulnerado, y como compensación a tal lesión la única solución posible es apreciar la atenuante pero en absoluto como muy cualificada (cual pretende la Defensa del Sr. Carlos José ) al alejarse la dilación procesal apreciada de los parámetros señalados por la jurisprudencia para estimar la especial cualificación, que en la casuística aparecen como de 4 años, 8, 9, más de 10 años, etc.

NOVENO.- A la hora de individualizar el concreto reproche penal que merecen los culpables, nos encontramos ante la tesitura de decidir, respecto de la pena de prisión que corresponde al tipo delictivo del art. 370 del Código Penal por el que han de ser condenados, si ha de ser la superior en un solo grado o bien en dos a la prevista para el tipo básico del art. 368 a la que se remite esa norma, cuya determinación se deja al criterio del tribunal sentenciador. Estimamos que la proporcionalidad de la pena a la gravedad del delito cometido ha de ser el factor que incline la balanza en función de las circunstancias del caso, lo que aplicado al supuesto que nos ocupa aboca a imponer la pena superior en dos grados a la prevista para el tipo básico ya que, de agravarla tan sólo en uno, perdería su sentido la aplicación de este tipo especialmente cualificado porque la pena, de no haber concurrido las circunstancias especiales que han dado lugar a su apreciación (simulación de comercio internacional entre empresas y respecto del Sr. Carlos José ser directivo de la organización), habría sido necesariamente la superior en un único grado debido a la notoria importancia cual prevé el art. 369-1-6º (hoy, 369-5º ), y con mucho, del alijo de hachís objeto del acto de tráfico en una cantidad que, apenas por 339 gramos, no alcanzó el mínimo de 2.500 kg. para apreciar la extrema gravedad tan sólo por esa circunstancia.

Ahora bien, tal y como el Ministerio Fiscal propone, preciso será distinguir entre los acusados Sres. Rubén y Luis Antonio y el acusado Sr. Carlos José para imponer a éste un trato punitivo más severo que a los otros dos al contar en su haber con una circunstancia agravatoria más de entre las contempladas en el art. 370 , la de ser dirigente de la organización, que por sí sola lo justificaría de todos modos.

La concurrencia de la atenuante de dilaciones procesales indebidas en los tres autores carece de todos modos de efectos prácticos en los acusados Sres. Rubén y Luis Antonio porque, siendo la duración de la pena de prisión, aumentada en dos grados respecto de la previstas en el tipo básico, la de cuatro años, seis meses y un día a seis años y tres meses, el Ministerio Fiscal ha interesado una pena para ellos que no sólo no rebasa ese límite sino que por un solo día no lo alcanza, lo que, por respeto al principio acusatorio, obliga a fijarla en los términos interesados por la acusación. Respecto del acusado Sr. Carlos José , la atenuante habrá de producir los efectos que le son propios de acuerdo con el art. 66-1ª para situar la que corresponde dentro de la mitad inferior resultante (esto es, de cuatro años, seis meses y un día a cinco años y cinco meses), pero apurando su recorrido más hacia el límite máximo de esta mitad inferior, que se estima adecuado fijar en cinco años y dos meses de duración.

Y la misma distinción se habrá de hacer entre los responsables en cuanto a la pena de multa proporcional al valor de la droga incautada que también les corresponde, que a falta de una previsión legal para el delito del art. 370 salvo por su referencia al tipo básico del 368 (ya que el art. 71 no contiene reglas para calcular la formación del grado superior de las multas proporcionales), habrá de ser del tanto al duplo. Valorada la droga en 3.006.764 euros, de nuevo por imperativos del principio acusatorio se habrá de imponer la multa a los acusados Sres. Rubén y Luis Antonio en tres millones de euros conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, y observando el mismo criterio de proporcionalidad y también por aplicación de la atenuante, la de cuatro millones de euros al acusado Sr. Carlos José , sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, para el Sr. Carlos José porque en cualquier caso lo impide el art. 53-3 del Código Penal al exceder de cinco años la duración de la pena de prisión impuesta, y para los otros dos responsables porque el Ministerio Fiscal no lo ha solicitado.

Asimismo, y de conformidad con el art. 374 del Código Penal , se ha de decretar el comiso de la droga, ya destruida según consta al folio 925 de los autos, así como de los teléfonos móviles intervenidos a los tres condenados, y del dinero metálico ocupado al acusado Sr. Luis Antonio , 2.500 euros, destinado a la financiación del transporte ilegal.

Constando igualmente que al condenado Rubén se le intervinieron 1.970 euros en el momento de su detención, y 160 euros al también condenado Carlos José , procederá el embargo de dichas cantidades y su inmediata aplicación al pago de la multa respectivamente impuesta.

Por último, se ha de dejar sin efecto el "embargo preventivo" que consta se decretó por el Juzgado de Instrucción sobre el semirremolque marca Lecsor matrícula R-4476 -BBH en el que se transportaba la droga, propiedad de la mercantil Transportes HDG Sevilla SL, única medida cautelar sobre vehículos que aún permanece sin levantar, al no haber interesado el decomiso el Ministerio Fiscal ni ser legalmente posible al no constar relación alguna de la titular de dicho remolque con el delito de tráfico de drogas objeto del proceso, lo cual se comunicará a quien detentaba su representación procesal en la Causa para su conocimiento, sin necesidad de librar despacho alguno para la efectividad de este pronunciamiento al haber rechazado en su día el Registro de Bienes Muebles la anotación de dicho embargo.

DÉCIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 del Código Penal ), lo que obligará a su imposición a los condenados como autores del delito en la proporción que corresponde en función de los cargos delictivos por los que han de ser condenados y por los que han de ser absueltos en unión del resto de los acusados no condenados.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alejandra del de tráfico de drogas, y a Marco Antonio y Arsenio de los delitos de tráfico de drogas y falsedad en documento mercantil, de que se les acusa en el proceso.

Y debemos condenar y condenamos a Luis Antonio , Rubén y Carlos José , como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud conforme al tipo penal agravado del art. 370 del Código Penal , ya definido, a las siguientes penas:

A Luis Antonio y Rubén , cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres millones de euros.

Y a Carlos José , cinco años y dos meses de prisión, la misma accesoria legal, y multa de cuatro millones de euros.

Asimismo, se impone a los tres condenados el pago, por cada uno de ellos, de tres décimas partes de las costas procesales causadas, declarando de oficio el resto.

Se decreta el comiso de la droga intervenida en la Causa, ya destruida, así como el comiso definitivo de los teléfonos móviles intervenidos a los condenados y de los 2.500 euros en metálico ocupados al Sr. Luis Antonio , aparatos y dinero que se adjudican al Estado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y cúmplase lo demás que establece dicho precepto.

Aplíquese al pago de la multa impuesta al condenado Rubén la suma de 1.970 euros ocupados al mismo, y al condenado Carlos José los 160 euros que le fueron intervenidos.

Devuélvanse a quienes las constituyeron las fianzas en metálico prestadas en la Causa para garantizar la libertad provisional de los acusados absueltos.

Se levanta y se deja sin efecto el embargo preventivo decretado durante la instrucción de la Causa sobre el semirremolque marca Lecsor matrícula R-4476-BBH propiedad de la mercantil Transportes HDG Sevilla SL, a quien se comunicará el cese definitivo de la medida cautelar por conducto de su Procurador D. Leovigildo Rubio Pavés.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Dª María Aurora González Niño, en audiencia pública celebrada el día de la fecha, doy fe.