Sentencia Penal Nº 838/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 189/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 189/11- 2ª

Proc.Origen: Juicio faltas 237/09

Jdo. Instruccion nº 1 (Barakaldo)

Atestado nº: QUERELLA

Apelante: Jon

Abogado: OSCAR RICARDO CABRERA GALEANO

Apelante: Pelayo

Apelante: GRUPO LIDERTEL S.L.

Abogado: MARTA MOINA ARRIAGA

Procurador: ARANTZA ZABALA GIL

Apelante: Simón

Abogado: MARTA MOINA ARRIAGA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N U M . 838/11

ILMO. SR.:

MAGISTRADO

D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA) a diecisiete de noviembre de dos mil once.

Vista en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA, Magistrado/a de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, el presente Rollo de Faltas nº 189/11; en primera instancia por el Juzgado de Jdo. Instruccion nº 1 (Barakaldo) con el nº de Juicio de Faltas 237/09 por falta de maltrato de obra, faltas de amenazas y de injurias, en la que intervienen en la doble condición de denunciantes y denunciados Jon , asistido por el Letrado Victor Delgado Ortega, y de Pelayo y Simón , así como en la cualidad únicamente de denunciante, perjudicado y responsable civil subsidirario la mercantil el Grupo Lidertel, S.L., asistidos todos ellos por la Letrada Marta Mohina Arriaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instruccion nº 1 (Barakaldo) se dictó con fecha 14 de marzo de 2011 sentencia en cuyo fallo se dice: " FALLO : 1).- QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Jon , como autor de una falta de injurias, ya descrita, prevista y penada en el art. 620.2 del CP , de la que ha resultado sujeto pasivo Pelayo , a la pena de QUINCE DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Deberá también indemnizar a Pelayo en la cantidad de 200 euros, en concepto de responsabilidad civil. Asimismo deberá hacer frente al pago de 1/7 de las costas derivadas de este procedimiento.

2).- QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Jon , como autor de una falta de injurias, ya descrita, prevista y penada en el art. 620.2 del CP , de la que ha resultado sujeto pasivo la mercantil Grupo Lidertel SL, , a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Deberá también indemnizar al citado Grupo Lidertel SL en la cantidad de 600 euros, en concepto de responsabilidad civil. Asimismo deberá hacer frente al pago -de 1/7 de las costas derivadas de este procedimiento.

3).- QUE DEBO ALSOLVER y ABSUELVO A Jon de la falta de amenazas de la que habia sido acusado, con declaración de oficio de 1/7 de las costas derivadas de este procedimiento.

4).- QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Simón , como autor de una falta de injurias, ya descrita, prevista y penada en el art. 620.2 del CP , de la que ha resultado sujeto pasivo Jon , a la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y debiendo indemnizar a Jon en la cantidad de 50 euros, en concepto de responsabilidad civil, declarando responsable civil subsidiario al Grupo Lidertel SL . Asimismo deberá hacer frente al pago de 1/7 de las costas derivadas de este procedimiento.

5).- QUE DEBO ALSOLVER y ABSUELVO a Simón de la falta de amenazas de la que habia sido acusado, con declaración de oficio de 1/7 de las costas derivadas de este procedimiento.

6).- QUE DEBO ALSOLVER y ABSUELVO a Pelayo de la falta de maltrato de obra, de la que habia sido acusado , con declaración de oficio de 1/7 de las costas derivadas de este procedimiento.

7).- QUE DEBO ALSOLVER y ABSUELVO a Pelayo de la falta de amenazas de la que habia sido acusado, con declaración de oficio de 1/7 de las costas derivadas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jon , Simón , Pelayo y GRUPO LIDERTEL S.L. y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se analizan recurso por recurso los motivos de impugnación de la sentencia:

1. Recurso de Jon .

1.1. Nulidad del juicio por no haber comparecido el Ministerio Fiscal.

El primer motivo de recurso es la nulidad del juicio por no haber sido parte el Ministerio Fiscal.

Aunque, ciertamente, el Ministerio Fiscal es una parte necesaria en cuanto al enjuiciamiento de las faltas públicas, y la de maltrato de obra lo es, la consecuencia de que se declare nulo el juicio debe ponderarse con la posible vulneración de derechos procesales de rango constitucional, como el derecho de defensa, o el de valerse de los medios de prueba, y siempre evitando toda indefensión.

Ninguna de esas circunstancias se produce en el caso, en el que las partes no denuncian situaciones asimiladas a las descritas en el párrafo anterior. El propio recurrente no solicitó la suspensión del juicio por esa causa, ni interesó o informó nada sobre el particular.

Y el Ministerio Fiscal, más interesado que él en preservar sus derechos, interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Por estas razones se considera que no procede la nulidad interesada.

1.2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Jon .

Afirma el recurrente que no hay prueba de cargo de que el recurrente Jon , con el alias Avispado escribiera correos a distintos foros, cosa que siempre ha negado y que no está acreditada. Él solo reconoce haber escrito en Ciao , y no en el resto como Gmspain .

A pesar de la argumentación del recurrente, la prueba practicada sobre el particular es suficiente y su resultado contundente, sobre la autoría de los mensajes e intervenciones en los foros. La sentencia, en su Fundamento de Derecho, lo recoge pormenorizadamente, junto a las convincentes razones por las que considera acreditados los hechos. En especial, la coincidencia de alias, de horarios, las referencias idénticas a los hechos, no pueden sino confirmar el relato de hechos de la sentencia.

1.3. Los hechos no son constitutivos de falta.

Entiende el recurrente que las expresiones vertidas tanto frente a Pelayo como frente a Lidertel no son constitutivas de ilícito alguno, sino que fueron proferidas en ejercicio del derecho a la libertad de expresión; las mismas deben interpretarse en un contexto de tensión entre las partes. Se recogen en el escrito numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se proclama la preferencia de la libertad de expresión y la necesidad de que no se vea constreñida indebidamente, lo que en el ámbito del derecho penal se configura además en función del principio de intervención mínima.

Basta, sin embargo, con examinar las expresiones vertidas según se recoge en el relato de hechos probados, para concluir que la calificación de los mismos como falta es correcta. Precisamente porque no son graves, no son merecedores de la calificación de delitos de injurias o de calumnias, sino de faltas.

El principio de intervención mínima en derecho penal pasa, en el momento de aplicación de la ley, por la interpretación del Juzgador. En ella no puede el Juez sino interpretar la ley penal. Esto es: el principio de intervención mínima va dirigido en primer lugar al legislador para que lo tenga presente y se sujete a él en el momento de configurar los tipos delictivos. En un segundo momento, después de que el legislador ha adoptado sus decisiones, atañe, a través del principio de legalidad penal, al juzgador.

Las expresiones que recoge la sentencia son más graves y directas que los simples comentarios más o menos irrespetuosos, que las opiniones excesivas o que la falta de educación. Atribuye auténticos insultos y conductas delictivas, bien que en un contexto determinado que es el que las hace acreedoras (por ser genéricas y en un momento de tensión) a un reproche menor, que es el de la falta.

Por ello también en este aspecto, se estiman bien calificadas las conductas y las expresiones, y por esa razón en este momento se confirma la resolución.

2. Recurso de Simón .

Afirma el recurrente que la decisión de la sentencia de no tener por dirigida la acusación contra Jon por la falta cometida en su persona, no es correcta, ya que se desprende del desarrollo del juicio, de la denuncia interpuesta en su día y de su propia intervención en el juicio, que ejercía la acusación.

Sin embargo, y aunque como dice en el escrito, en el juicio de faltas no es preceptiva la presencia de letrado, este asume las funciones de acusación y defensa, caso de asistir.

En el acto del juicio no hace acusación contra Jon por la injuria cometida en la persona de Simón , y es que, expresamente, la Juzgadora pregunta a la letrada y entre las faltas finalmente acusadas no está esta. Por tanto, la acusación no se formuló, y pese al menor formalismo del juicio de faltas, debe considerarse que la decisión de no tener por acusada la falta es correcta.

3. Recurso de Pelayo y de Grupo Lidertel S.L.

3.1. Error en la apreciación de las pruebas respecto al lucro cesante.

Las indemnizaciones que ha solicitado la representación de Pelayo y Grupo Lidertel han sido confusamente formuladas. En el acto del juicio se agrupaban, refundidas, en los conceptos de daño ocasionado a la marca y por el concepto de descenso de ventas (lucro cesante), y se solicitaban 10.000 euros. En esta alzada se va a distinguir entre ambos conceptos, analizándose en primer lugar el descenso de ventas o lucro cesante.

Entiende el recurrente que la sentencia incurre en error al atribuir a causas como la cuesta de enero o a las fiestas, cuando estos datos se refieren a meses previos a los hechos y en los que no hay bajadas de ventas, en tanto que el mes de febrero, que es en el que se publican los comentarios, se nota un importante descenso, así como en el mes de marzo, iniciándose la recuperación en abril y consolidándose en mayo. Pondera el informe sobre la importancia del prestigio en Internet con los datos que se aportan sobre diferentes variables, y termina interesando las cantidades en su día solicitadas.

La acreditación del lucro cesante es compleja. Ciertamente, parece haber una relación directa entre la caída de ventas y la actuación de Jon , al menos en una aproximación inicial. Sin embargo, faltan datos para evaluar si el perjuicio es totalmente atribuible a los hechos enjuiciados, o si existen elementos estacionales y cíclicos (por ejemplo si habitualmente febrero y marzo son "meses malos" a estos efectos), u otras variables como las que considera la sentencia. Sin perjuicio de dicha dificultad, y aun cuando la prueba practicada sobre el particular no acredite en toda su extensión el perjuicio que se dice producido, estima el Tribunal que las cantidades establecidas son excesivamente exiguas, y se corrigen al alza en el sentido de establecer un incremento que se estima ponderadamente adecuado, otorgando 2.000 euros a favor de Grupo Lidertel.

3.2.Daño a la marca.

Atendiendo a la forma de producción de los hechos y del número de personas a que las que pudieron llegar las injurias, así como el perjuicio del prestigio en Internet, la recurrente interesa que en este concepto se indemnice a Pelayo en la cantidad de 1.000 euros y a Grupo Lidertel en la cantidad de 3.000 euros.

Esta petición se hace ex novo en el escrito de recurso, ya que en el acto del juicio se pide indemnización solo para Lidertel en un concepto refundido de lucro cesante (ya analizado) y daño a la marca. Por ello, tiene razón en su impugnación Jon , al menos en este aspecto, de manera que solo se considera la indemnización procedente para Lidertel. No se alterará la sentencia respecto a la cantidad concedida en ella para Pelayo , ya que para que eso fuera posible debería haberlo solicitado Jon en su propio recurso de apelación, lo que no hizo. En la alzada no se puede alterar la sentencia en virtud de una oposición a un recurso, sino en virtud de un recurso propio.

El daño a la marca es una entidad difícil de cuantificar. El criterio que pretende aplicar la recurrente es el de atender al tipo de expresiones por un lado, y al número de personas a las que ha podido llegar los correos y los mensajes en las páginas web a los que se dirigió.

Aunque el Tribunal valora el esfuerzo argumental que se hace en el recurso, no puede por menos que tener en cuenta que precisamente la gravedad de los hechos ha quedado reducida a una falta, en la que la proyección pública (por los foros en que se han publicado las expresiones y los comentarios) y la referencia directa al giro empresarial de la sociedad y de Pelayo incrementan la capacidad lesiva de los hechos, pero siempre en el marco de menor gravedad que implica la consideración como falta.

En atención a todo ello, si bien las cantidades concedidas en la sentencia no parecen cubrir en su totalidad el perjuicio en este concepto, de tan difícil evaluación, se incrementan en esta sentencia de la alzada hasta los 1.000 euros para Lidertel, sin pronunciamiento respecto a Pelayo , como ya se ha explicado.

En consecuencia, en este aspecto y solo en lo referido a las indemnizaciones que fueron objeto de juicio, se conceden las cantidades de 2.000 euros por lucro cesante y de 1.000 euros por daño a la marca, en ambos casos para la entidad Lidertel.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. DESESTIMO EL RECURSO INTERPUESTO POR Jon contra sentencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, de fecha 14-3-2011 .

2º. DESESTIMO EL RECURSO INTERPUESTO POR Simón contra la citada resolución.

3º. ESTIMO PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR Pelayo Y GRUPO LIDERTEL , y en su virtud, REVOCO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el aspecto relativo a la responsabilidad civil, y en su lugar, condeno a Jon a que indemnice, en los conceptos descritos en esta resolución, a GRUPO LIDERTEL en la cantidad de 3.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuelvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.