Sentencia Penal Nº 838/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1342/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0160642

Rollo de Apelaciónnº 1342-2018 RAA

Juicio Oralnº 88-2018

Juzgado de lo Penalnº 17 de Madrid

SENTENCIA

Nº 838 / 2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Manuel Regalado Valdés

Dª Elena Martín Sanz

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 28 de diciembre de 2018.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1342/2018 contra la Sentencia de fecha 8 de mayo de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 88/2018, interpuesto por la representación de don Domingo y por la representación de doña Guillerma , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 8 de mayo de 2018 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Guillerma , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 18 de enero de 2013, encontrándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, comenzó a regañar a su hija Marisol , que en esos momentos tenía tres años, porque se había hecho pis en el sillón. A continuación, cogiéndole fuertemente de uno de los brazos, cogió una zapatilla y le propinó repetidos golpes sin que conste que le causara lesión alguna.

Durante los hechos se hallaba presente el padre de la menor, Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien pese a presenciarlos se limitó a coger el móvil y grabar los mismos'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' QUE DEBOCONDENAR Y CONDENOa Guillerma y a Domingo como autores responsables de un delito de malos tratos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo aplicar a cada uno de los acusados la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición para la tenencia y uso de armas durante dos años y seis meses y pago de costas.

Comuníquese la presente Sentencia y las medidas en ella acordadas al Registro para la Protección de las Víctimas en los delitos de malos tratos en el ámbito familiar'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Domingo y por la representación de doña Guillerma se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlos, habiendo sido impugnados ambos recursos por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Guillerma el recurso de apelación interpuesto de contrario.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 7 de septiembre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.Recurso de apelación de Domingo :

1.-Interpone recurso de apelación la representación de don Domingo alegando en primer lugar quebrantamiento de las normas y garantías procesales y vulneración a la derecho a la presunción inocencia, alegando infracción del artículo 24.2 de la Constitución y, tras exponer determinada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de presunción de inocencia, afirma que en las presentes actuaciones se ha incurrido en una infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental toda vez que en ellas condena al acusado sin que haya existido en juicio prueba de cargo suficiente con capacidad como para sostener la autoría dolosa y, por ende, la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable sobre los hechos que viene acusado, cuestionando que se le haya condenado por una conducta omisiva e invocando la inexistencia de conocimiento pleno en relación a que su comportamiento en los hechos configurare un ilícito penal de comisión por omisión, que las concretas y reiteradas explicaciones dadas por don Domingo que ante las diversas entrevistas mantenidas con asistentes sociales recibió la recomendación de grabar los hechos para poder ejercer el derecho a denunciarlos por si estos fueran delictivos, y que en el momento de los hechos el acusado se encontraba teniendo en sus brazos a otro hijo de escasa edad al objeto de evitar que el niño, al que se ve con gestos de terror ante la actitud de la madre, pudiera resultar inmerso en una situación de violencia generada por la madre contra su hermana, pudiendo representarse la posición de garante frente a uno de sus hijos pero no frente a los dos, por lo que afirma que no se le puede reprochar a don Domingo haber adoptado una actitud distinta a la asumida en el momento de los hechos y que ignoraba totalmente que pudiera estar cometiendo una conducta reprochable penalmente al tener en sus brazos a su otro hijo menor al que protegía ante la irascible actitud de su madre, y que no cabe pensar en un análisis sometido a las reglas de la lógica, que el mismo acusado don Domingo acompañe una grabación de los hechos si hubiera sabido que dicha grabación le perjudicaría.

En segundo lugar se alega que no se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, habiéndose adherido el Abogado de don Domingo a las conclusiones que respecto a dicha atenuante había formulado su compañero defensor.

Solicita en definitiva que se revoque la sentencia recurrida absolviendo al acusado don Domingo con todos los pronunciamientos favorables.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado, entre otros extremos, que cuando Guillerma propinó repetidos a su hija... se hallaba presente el padre de la menor, Domingo quien, pese a presenciarlos, se limitó a coger el móvil y grabar los mismos'.

Razona la Magistrada de instancia la grabación -que muestra cómo la acusada, suspendiendo a su hija en el aire cogiéndola de un brazo, la golpea repetidamente con una zapatilla en las nalgas-, muestra también al acusado grabando la escena sin llevar a cabo comportamiento alguno para tratar de tranquilizar la situación y evitar que su hija fuera golpeada', considera a el acusado responsable 'por omisión, puesto que presenciando éste los hechos es evidente que tendría que haber tratado de impedir un comportamiento violento como el llevado a cabo por la acusada, al tener Domingo una evidente posición de garante respecto del bienestar de sus hijos en todos los ámbitos, viniendo obligados ambos acusados a preservar la paz familiar que se vio vulnerada por su respectivo comportamiento. Por otra parte, pretender el acusado ver justificada su conducta al decir que grabó los hechos para poner éstos en conocimiento de la asistente social es una alegación que necesariamente ha de estar abocada a la desestimación... El acusado grabó los hechos y nada hizo, porque si se examinan las actuaciones en ningún momento tras sucedidos éstos los puso en conocimiento de la autoridad judicial, ni denunció a la madre por dicho comportamiento violento respecto de sus hijos comunes...'.

3.-Los hechos -no se discute este extremo- están plenamente acreditados en tanto están grabados por el acusado y han sido de nuevo visionados por este tribunal de apelación.

Se acusa y condena en primera instancia a Domingo como autor de un delito de malos tratos a su hija por su conducta consistente en la omisión de haber impedido la actuación agresiva y violenta de la madre con respecto de su hija de tres años, comisión por omisión que por supuesto también se castiga como conducta dolosa, pero consideramos que el dolo exigible en esta conducta también queda plenamente acreditado -enervando plenamente el principio de presunción de inocencia- mediante la valoración de la prueba indiciaria, prueba indiciaria o indirecta que es el único medio de acreditar -salvo que lo confiese el autor- el elemento subjetivo del delito, y consideramos que la valoración que al respecto realizada la Magistrada del Juzgado de lo Penal considerando que la conducta de don Domingo se configura como responsable - consciente y voluntaria- por omisión de los malos tratos inferidos por la madre a su hija, y que por lo tanto también es responsable penalmente, resolución de la Magistrada de instrucción que se ajusta a una valoración racional y razonable de la prueba, tanto directa como indirecta, y que la actuación del acusado, que se observa en la grabación que durante todo incidente -que transcurre durante un periodo de tiempo relevante-, no hace sino grabar los reproches de la madre a la niña de tres años, las amenazas de la madre de pegar a su hija, el tiempo que transcurre durante el cual la madre va a buscar una zapatilla de deporte con el que pegar a la niña -la niña esperando sola, de pie, llorando, en el medio del salón, sin obtener ningún apoyo o auxilio de su padre que continua grabando sentado en el sofá-, y la posterior larga agresión que la madre ejecutó sobre la niña, sin que el acusado lo impidiera ni hiciera reproche alguno a la madre, evidencia que el acusado no hizo nada para impedir que la madre agrediera a la niña, lo que estaba en su capacidad y obligación como padre.

Es incierto que el acusado estuviera con el segundo hijo en brazos protegiéndole de la madre, ya que en el video se ve que muchas ocasiones el niño se encuentra sobre el sofá, sin que la madre dirigiera ningún tipo de amenaza o pretensión de agresión al segundo de los hijos -el enfado de la madre era solo con la niña que se había orinado en el sofá-, e incluso se desprende de las propias palabras del acusado que se escuchan en la grabación del incidente sobre la asunción del acusado de la agresión de la madre a la niña: 'Por eso he permitido que le des (le pegues).

Consideramos por lo tanto en esta segunda instancia que no ha existido quebrantamiento de las normas y garantías procesales ni vulneración del principio de presunción de inocencia en tanto ha existido prueba de cargo -directa e indirecta- de la realidad de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, de la posición de garante que tenía el acusado, no solamente por su condición de padre, sino por las circunstancias en que se encontraban el momento en que su hija fue agredida larga y reiteradamente por su madre, e incluso manifestando su voluntad de estar de acuerdo con tal agresión: '...he permitido que le des'.

4.-Segundo motivo del recurso de apelación de don Domingo :

4.1.-Como segundo motivo del recurso de apelación la representación de don Domingo alega que no se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, habiéndose adherido el Abogado de don Domingo a las conclusiones que respecto a dicha atenuante había formulado su compañero defensor.

4.2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal desestima la aplicación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas razonando que 'no se ha hecho alusión al periodo o periodos en los que la causa ha estado completamente paralizada. Si bien es cierto que los hechos datan de 2013, también lo es que el presente procedimiento trae causa de otro procedimiento que se tramitó en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. En definitiva, sinuoso ha sido el devenir de la causa y, como se decía, no se han puesto de manifiesto los periodos de paralización base de la atenuante... En cualquier caso, se ha de señalar que se va a aplicar en el presente caso la pena que se prevea legalmente en su mitad inferior, lo que resulta equivalente a efectos penológicos con la aplicación de la atenuante solicitada'.

4.3.-Conforme al artículo 21.6ª del Código Penal son circunstancias atenuantes, entre otras:

'6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

4.4.-Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren el día18 de enero de 2013.

No obstante el procedimiento se incoó el día 18 de abril de 2013 por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, tras recibir testimonio de particulares remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Madrid en fecha 12 de abril de 2013. El precedente procedimiento incoado en este Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Madrid (Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 176/2013) se había incoado el día 16 de marzo 2013 a raíz de la denuncia y solicitud de orden de protección realizada por doña Guillerma en la Comisaría de Policía Nacional de DIRECCION000 en fecha 15 de marzo 2013.

Se intenta citar a doña Guillerma para tomarle declaración en calidad de investigada enabril de 2013, lo que no se logró por constar desconocida en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, tardándose cinco meses (providencia de 22 de octubre 2013) para dictarse nueva providencia en la que se señaló como nueva fecha para la declaración el día 25 de noviembre, librándose oficio a la Policía Municipal para su averiguación de paradero, informándose por la Policía Municipal que, según el padrón municipal de habitantes, residía en la CALLE001 número NUM001 de Madrid, donde se intentó a citar en octubre de 2013 con resultando negativo.

Se libró en fecha 13 diciembre 2013 oficio a la Dirección General de la Policía y Guardia Civil para insertar órdenes de averiguación de paradero.

Constaba en las actuaciones del Juzgado de Violencia sobre la Mujer (folios 77 a 80) que doña Guillerma había abandonado el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid acompañada de la Policía Municipal pasando a residir al DIRECCION001 nº NUM002 de Madrid. Luego (folio 118) en abril de 2013 aportó un nuevo domicilio y un nuevo número de teléfono móvil que no consta fuera utilizado por el Juzgado de Instrucción 47.

Finalmente se tomó declaración en calidad de investigada a doña Guillerma el día 31 de marzo de 2014,once mesesdespués de incoado el procedimiento, por circunstancias que entendemos no son imputables a doña Guillerma .

Un mes y medio después, el 19 de mayo de 2014 se acordó la exploración de la niña Marisol a realizar el día 18 de junio de 2014. No consta que se practicara la exploración.

Tres meses y medio después, el 5 de septiembre de 2014, compareció doña Guillerma en Juzgado de Instrucción informando el domicilio de su hija. Se acordó recibir declaración a la niña el día 29 de octubre de 2014.

El día 31 de octubre de 2014 se dictó auto concluyendo la fase de instrucción (imprecisamente llamado Auto de Procedimiento Abreviado). Recurrido en reforma, fue desestimado por el Magistrado instructor mediante auto de 3 de marzo de 2015, interponiendo la representación de doña Guillerma recurso de apelación al que, admitido a trámite, luego aludiremos.

No debemos olvidar que tal recurso de apelación no produce efectos suspensivos y el procedimiento continuaba conforme a la fase intermedia del Procedimiento Abreviado.

Fase intermedia:

Dos meses y medio despuésdel dictado del auto de conclusión de la fase de instrucción el Ministerio Fiscal en escrito de 15 de diciembre de 2014 solicitó como diligencia complementaria se recibiera declaración al padre de la niña en calidad de testigo.

Así se acordó mediante auto de 8 de enero de 2015, señalándose al efecto el día 11 de febrero de 2015. Como no compareció, se señaló nueva fecha para la declaracióndos meses y medio después, el 25 de marzo de 2015.

El 25 de marzo 2015 se tomó declaración en calidad de testigo a Domingo y en esa fecha se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal que,mes y medio más tarde, en escrito de 4 de mayo de 2015, interesó tomar declaración en calidad imputado a don Domingo , declaración que se admitió por providencia de 7 de mayo de 2015 y se llevó a efecto el 15 de junio de 2015.

En fecha3 de julio de 2015el Ministerio Fiscal solicitó se oficiara los Servicios Sociales emitieran informe en relación al núcleo familiar compuesto por Domingo y Guillerma .

Así se acordó por el Magistrado instructor mediante Providencia de 8 de julio de 2015.

Retroacción a la fase de instrucción:

Mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2016 la representación de doña Guillerma había interpuso recurso de reforma contra el auto de conclusión de la fase de instrucción de 31 de octubre de 2014, que fue desestimado por el Magistrado instructor mediante auto de 3 de marzo de 2015, auto que fue recurrido en apelación por la representación de doña Guillerma mediante escrito de 17 de marzo de 2015.

La resolución del recurso de apelación llegó al Juzgado de Instrucción en fecha28 de julio de 2015.

La sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid mediante auto de 28 de mayo de 2015 estimó este recurso de apelación interpuesto por doña Guillerma contra el auto de conclusión de la fase instrucción de 31 octubre 2014, acordando la retroacción a la fase de investigación y recibir declaración a doña Guillerma y a don Domingo en calidad de imputados.

El día21 de agosto de 2015se recibió del Centro de Servicios Sociales DIRECCION002 de la Junta Municipal de Distrito de DIRECCION000 el informe social reclamado el día 7 de julio de 2015, pero hastaun mes despuésno fue proveída la recepción de dicho informe social, dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal y resto de las partes por providencia de fecha 23 de septiembre 2015, contestando el Ministerio Públicotres meses después, el día10 de diciembre de 2015, solicitando un informe pericial determinante de la imputabilidad de doña Guillerma a realizar.

El día 14 diciembre de 2015 se acordó por el Magistrado instructor que el informe solicitado se realizará por la Clínica Médico Forense, librándose oficio en la misma fecha 14 diciembre de 2015.

Mientras tanto se tramitó por las partes y se resolvió sobre la complejidad de la instrucción.

El informe de la Psicóloga doña Tarsila , Psicóloga adscrita la Clínica Médico Forense de Madrid, tuvo su entrada en el Juzgado de Instrucción el día6 de octubre de 2016:diez meses después.

Dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal el informe recibido, el Ministerio Fiscal,un mes despuésdel traslado, el10 de noviembre de 2016,solicitó nuevas diligencias consistentes en la aportación de la hoja histórica penal de los dos imputados no reclamada hasta entonces.

En fecha23 de noviembre de 2016se dictó nuevo auto de conclusión de la fase de instrucción.

Transformación a procedimiento para enjuiciamiento rápido

Como la representación de doña Guillerma en fecha 1 de diciembre de 2016 interpuso recurso de reforma contra el auto de conclusión de la fase de instrucción y continuación del procedimiento conforme a la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, ante la adhesión del Ministerio Fiscal, el Magistrado instructor estimó el recurso de reforma y mediante auto de26 de enero de 2017dejó sin efecto el anterior auto de conclusión de la fase de instrucción, requiriendo la designación de Abogado y Procurador al imputado don Domingo .

La designación se llevó a efecto y se proveyó en fecha 15 de febrero de 2017.

Cinco meses después,el Magistrado instructor dictó auto de13 de julio de 2017señalando fecha para la comparecencia prevista en el artículo 779.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la que se señaló el día 20 de septiembre de 2017.

Llegado el día 20 de septiembre de 2017, tanto doña Guillerma como don Domingo , negaron los hechos y la posibilidad de una sentencia de conformidad.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción el27 de septiembre de 2017dictó nuevo auto de conclusión de la fase de instrucción.

Nueva segunda fase intermedia:

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en fecha 20 de octubre de 2017, teniendo entrada el escrito de acusación en el Juzgado de Instrucción el día26 de octubre de 2017.

La representación de don Domingo , en el ejercicio de la acusación particular, presentó escrito de acusación el23 de noviembre de 2017.

La representación de doña Guillerma , en el ejercicio de la acusación particular formuló escrito de acusación presentado en fecha 20 de diciembre de 2017.

El día 21 de diciembre de 2017se dictóauto de apertura de juicio oral.

El traslado a las acusaciones se realizó de forma sucesiva, por lo que se esta fase intermedia se demoró indebidamente -por incumplimiento del traslado simultáneo en el plazo común de 10 días-tres meses.

La defensa de don Domingo en fecha26 de enero de 2018ratificó el escrito de defensa presentado en fecha 17 de noviembre de 2017.

La defensa de doña Guillerma presentó escrito de defensa o de conclusiones provisionales el día21 de febrero de 2018.

El Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid remitió las actuaciones al Decanato para su reparto entre los Juzgados de lo Penal el21 de febrero de 2018.

Fase de juicio oral:

La causa se recibió en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 22 de febrero de 2018 que lo registro el día 1 de marzo de 2018 y repartió al Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid.

Obra el sello de entrada en el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid el2 de marzo de 2018.

Consta queun mes despuésse dictó diligencia del constancia del Letrado de la administración de justicia del Juzgado de lo Penal número 17 de DIRECCION003 de fecha 5 de abril de 2018 de recepción de las actuaciones.

En esa misma fecha, 5 de abril de 2018, la Magistrada del Juzgado de lo Penal dictó auto de admisión de prueba y la Letrado de la administración de justicia también en esa misma fecha de 5 de abril 2018 señaló para la celebración del juicio oral el día26 de abril de 2018.

4.5.-Es decir, el juicio oral se celebrócinco años y cuatro mesesdesde que sucedieron los hechos enjuiciados, ycinco añostras la incoación del procedimiento, considerando que los tiempos que hemos resaltado en negrilla y subrayado y que suponen un total de45 meses y medio-tres años y nueve meses-, son tiempos en los que el procedimiento ha estado injustificadamente paralizado o tramitado indebidamente, lo que supone dilaciones procesales indebidas o innecesarias -y por ello indebidas- de las que no son responsables los acusados.

4.6.-Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos la dilación indebida durante3 años y nueve mesesjustifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena por los hechos delictivos por los que han sido condenados ambos acusados, pues en los dos afecta la circunstancia relativa al proceso.

4.7-Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

'2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.'

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal califica los hechos conforme al artículo 153.2 y 3 del Código Penal que castiga el menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la víctima del delito fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, con la pena de prisión detres meses a un año o detrabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta díasy, en todo caso,privación del derecho a la tenencia y porte de armasde un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Aplica la Magistrada de instancia el apartado 3 del artículo 153 que establece que 'las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores,... o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima'.

Según razona en el Fundamento Jurídico Cuarto, tras desestimar las circunstancias modificativas invocadas por las respectivas defensas de los acusaos aplica 'a cada uno de los acusados la pena desesenta díasde trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición a la tenencia y porte de armas por tiempo dedos años y seis meses.

La mitad superior de la pena tipo de trabajos en beneficio de la comunidad del artículo 153.2 del Código Penal es la pena de 56 jornadas ('días' dice el precepto) a 80 jornadas.

Reducido en grado en aplicación del artículo 66.1.2ª la pena resultante es la pena de28 jornadas a 55 jornadasde trabajos en beneficio de la comunidad.

La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en la mitad superior de la prevista en el pipo básico es la pea de dos años y un día a tres años. Reducida en grado en aplicación de la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada supone la pena deprivación del derecho a la tenencia y porte de armasdeun año y un día a dos años.

Conforme a dichos cálculos, fijamos como pena adecuada para el acusado don Domingo ,quien no ha reconocido su culpabilidad ni reprochabilidad de su conducta, y que se dedicó a grabar en videocámara la agresión a la niña, a unas penas que casi coinciden en la mitad del marco penológico antes calculado:40 jornadasde trabajos en beneficio de la comunidadyprivación del derecho a la tenencia y porte de armasduranteun año y seis meses.

Segundo.Recurso apelación de doña Guillerma .

1.-En primer lugar la recurrente hace una breve mención a la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia recurrida que solicitó antes de la interposición del recurso de apelación y que por providencia de 28 de mayo 2018 fue rechazada por el Magistrada de instancia.

Como primer motivo del recurso se alega error en la apreciación de la prueba y afirma que procede la absolución de doña Guillerma toda vez que concurre la eximente del artículo 20.3ª del Código Penal o, alternativamente, su conducta está amparado por el derecho de corrección de los padres hacia sus hijos o, subsidiariamente, se da en su conducta un error de prohibición invencible sobre dicha causa de justificación.

Se afirma que la señora Guillerma era inimputable en el momento de los hechos ya que concurrían en ella la eximente de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o infancia artículo ( artículo 20.3ª del Código Penal ), por lo que procede su absolución, invocando el informe pericial psicológico realizada por la psicóloga forense doña Tarsila el 20 de julio de 2016, y que resulta evidente que la señora Guillerma tenía alterada la apreciación de la realidad desde su nacimiento pues la única forma de educación que había recibido era la basada en el castigo y la instrumentalización de la fuerza física, por lo que concluye que sus actos no puede ser merecedores de reproche penal, invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo pues la completa falta de educación recibida por la señora Guillerma , quien había sido objeto de numerosos malos tratos, sin tener referente familiar de apoyo, con graves problemas de integración en la sociedad, considera que debe aplicarse la eximente de alteraciones en la percepción desde su nacimiento e infancia recogido en el artículo 20.3ª del Código Penal , por resultar inimputable.

Alternativamente la recurrente solicita considera que la conducta de la señora Guillerma estaba amparada en el derecho de corrección de los padres hacia sus hijos y que por lo tanto los hechos no constituyen delito alguno y procede igualmente la absolución, invocando jurisprudencia -que afirma numerosa- respecto al derecho a corrección que tienen los padres hacia los hijos, invocando jurisprudencia de determinadas Audiencias Provinciales, afirmando la existencia de unanimus corrigendien la conducta de la señora Guillerma tal como afirma se aprecia en el video, azote que es consecuencia directa de la conducta disruptiva y desafiante de la niña que desobedece y se hace pis encima del sofá a propósito, mientras patalea contra su madre por no querer acompañarla a hacer pis, y que la única intención de doña Guillerma era corregir y educar a su hija, extremo que afirma ha corroborado por la psicóloga forense doña Tarsila , la testigo doña Enma , tutora de la acusada, y don Ruperto , director pedagógico del Centro DIRECCION004 , lo que queda corroborado por el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, especializado en materia de familia, amplió el régimen y estado de visitas de la madre a favor de los niños.

También se afirma que no existe extralimitación en el uso del medio empleado y al utilizar una chancla o zapatilla de estar por casa pone de manifiesto una voluntad de corrección y no de causar dolor en la niña, como podría haber sido utilizando la mano o un instrumento pesado, y que a pesar de que los golpes son sonoros, no son dolorosos, y de hecho no causó ningún tipo de lesión en la niña.

Considera la recurrente que su conducta está amparada por el derecho de corrección por lo que afirma que los hechos no constituyen delito alguno y solicita la absolución.

Subsidiariamente se alega que la señora Guillerma obró bajo la creencia de que su conducta estaba amparada por un derecho de corrección de los padres hacia sus hijos por lo que existe un error de prohibición sobre dicha causa de justificación que afirma resulta invencible y conduce a su absolución.

Igualmente invoca un posible error de prohibición sobre la existencia de una causa de justificación lo que podría considerarse como un error de prohibición indirecta o, error de prohibición también invencible que determina la absolución de la acusada.

Como segundo motivo del recurso se alega ya con carácter subsidiario que, para el caso de condena, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y la atenuante específica del artículo 153.4 del Código Punto .

En primer lugar afirma que la instrucción de la causa tiene una duración de casi cinco años y que las dilaciones son exclusivamente atribuibles al órgano judicial de instrucción, con una paralización de once meses desde el auto de 11 de abril de 2013 hasta la declaración de la señora Guillerma el día 31 de marzo de 2014, y además también existe un lapso de diez meses trascurridos desde que se acuerda la práctica de la prueba pericial psicológica sobre la imputabilidad de la señora Guillerma hasta que se une a los autos en octubre del año 2016, al igual que considera que existe una dilación de seis meses desde que se estima el recurso de reforma contra el auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y se acuerda la continuación por los trámites de las Diligencias Urgentes, por lo que en total supone unas dilaciones indebidas por un periodo de 27 meses, la mitad de la instrucción, por lo que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

También se invoca la apreciación del atenuante específica del artículo 153.4 del Código Penal , circunstancia que fue invocada por la defensa de la Sra. Guillerma en la Conclusión Provisional Cuarta, reiterándose como conclusiones definitivas en el informe final, sin que la resolución recurrida realice pronunciamiento alguno al respecto, circunstancias concurrentes que la señora Guillerma en el momento de las hechos que entiende deben ser merecedores de una atención especial y que entiende considera que debe ser objeto de aplicación para justificar la pena inferior en grado, lo que conllevaría a la reducción de las pena de jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, pues las circunstancias de los hechos subyace una menor antijuridicidad de la conducta unido a una menor culpabilidad del sujeto, y que la valoración de las circunstancias que han dado lugar a la no imposición de la pena de prohibición de aproximación del acusado con respecto a sus hijos, subyaciendo la ausencia de necesidad actual de imponer una medida tan gravosa, justifica la circunstancia invocada, y la consecuencia supone aplicar las atenuantes de forma acumulada, lo que debe dar lugar a rebajar la pena dentro el marco punitivo de 28 a 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

2.-En relación a la circunstancia modificativa eximente del artículo 20.3ª del Código Penal la Magistrada de instancia la rechaza razonando que 'es evidente que la citada circunstancia no puede apreciarse toda vez que no existe base alguna para su apreciación... Así se desprende del informe pericial psicológico de Tarsila que obra en Autos a los folios 306 y siguientes... Dicho informe fue ratificado por la perito en el acto del Plenario y del mismo no se desprende que la acusada tenga ningún tipo de anomalía psicológica o psiquiátrica que pueda afectar a su conducta... Sí se explica su comportamiento por la situación que en la fecha de los hechos estaba atravesando de intensa soledad y sobrepasada por una situación familiar adversa con su pareja y padre de sus hijos, teniendo que ocuparse de dos niños muy pequeños sin sostén de otros familiares y amigos y con sólo diecinueve años... Como bien se expresa en el informe ratificado en el acto del Plenario, era una niña cuidando de dos niños... Lo anterior puede ayudar a comprender la situación en la que Guillerma se hallaba personalmente pero en modo alguno permite restar antijuricidad a los hechos... No concurre causa alguna de justificación ni error de prohibición, como alega la defensa. Un comportamiento que denota tanta violencia contra un menor de corta edad no puede en modo alguno tratar de encontrar justificación en un supuesto error de prohibición; error que solamente podría ser planteable ante comportamientos no desproporcionados y en supuestos en los que los menores exigen de una cierta corrección por sus propias actuaciones, cosa que en el presente caso es implanteable dada la acción, el comportamiento que se pretendía corregir y la edad de la menor'.

3.-La eximente alegada del artículo 20.3ª del Código Penal exime de responsabilidad criminal al 'que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad'.

De basa la Magistrada de instancia en el informe de la Psicóloga adscrita a la Clínica Médico Forense, y ha valorado igualmente la declaración de los acusados emitida en el acto de juicio oral.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, las declaraciones de los dos acusados, la declaración de la Perito Psicóloga adscrita a la Clínica Médico Forense doña Tarsila , la declaración de las testigos doña Sagrario y doña Enma .

Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral y hemos visionado la fundamental prueba documental consiste grabación de los hechos realizada con su teléfono móvil por el acusado.

Plantea la recurrente por consiguiente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistradaa quo.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran, concluye que la acusada doña Guillerma no sufre alteraciones en la percepción ni tiene alterada la consciencia de la realidad, e invoca de forma expresa el informe de la Psicóloga doña Tarsila .

Consta que la Psicóloga adscrita a la Clínica Médico Forense doña Tarsila emitió informe que ratificó y desarrollo en el acto de juicio oral concluyendo que 'en el momento actual no se aprecia psicopatología o trastorno mental que comprometa sus capacidades cognitivas interactivas con respecto a los hechos de autos'.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración del conjunto de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal y, en concreto, de la prueba pericial, sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistradaa quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente la acusada, en el momento de la comisión de los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, tuviera ningún tipo de anomalía psicológica o psiquiátrica que pueda afectar a su conducta, por lo que la consideración de que no concurría tal circunstancia modificativa se ajusta a una racional, razonable y razonada valoración de la prueba existente al respecto.

4.-Se invoca el derecho de corrección para legitimar lo que no deja de ser una agresión.

Quizás en demasiadas ocasiones se invoca este derecho de corrección para legitimar o justificar los castigos corporales que se convierten en auténticas agresiones físicas y psíquicas.

Y coincidiendo en la conclusión de la Magistrada de instancia de que tal agresión no puede estar amparada en modo alguno en el derecho de corrección, este tribunal discrepa o precisa determinados razonamientos realizados por la Magistrada de lo Penal, ya que consideramos en esta segunda instancia que nunca el derecho de corrección o el mencionado artículo 154 del Código Civil ya derogado justifica -causa de justificación-, ni nunca ha justificado, la agresión a niños e hijos.

Entendemos en esta segunda instancia que en ningún momento el derecho de corrección justifica una agresión. El invocado derecho de corrección recogido en los antiguos artículos 154.2 o 268 del Código Civil (hasta las Ley 54/2007, de 28 de diciembre), cuando se hablaba de que los padres podrán 'corregir moderadamente' a sus hijos, en ningún caso puede interpretarse -ni entonces- dicha facultad de corrección, que no derecho, como la posibilidad legal de ejercitar la violencia contra los hijos.

Debemos rechazar una posible concepción trasnochada del concepto de patria potestad, o bien las secuelas de la configuración secular de este 'derecho a la patria potestad', definido en el Derecho Romano como el 'derecho sobre la vida y la muerte de los hijos', sin que quepa interpretar la facultad de corrección -no el derecho, insistimos- a agredir, lesionar, 'pegar, 'ejercer cualquier tipo de violencia' contra los hijos, pues existen otras múltiples posibilidades educativas para que los hijos cumplan las legítimas y necesarias instrucciones educativas o de convivencia que les dan sus padres.

No puede interpretarse 'corregir' con 'pegar', lesionar, agredir, maltratar, ni física, ni psicológicamente (también lesión). El vocablo 'corregir' lo define la Real Academia Española como 'advertir, amonestar, reprender', sin ninguna acepción que incluya el ejercicio de la violencia.

No se puede justificar el maltrato físico, el 'castigo corporal', al amparo de la corrección. No hay precepto normativo dentro de nuestro ámbito nacional ni internacional que justifique el 'castigo corporal' y otra interpretación conculcaría los derechos constitucionales a la integridad física y moral, a la prohibición de penas o tratos inhumanos o degradantes ( artículo 15) y a no sufrir discriminación ( artículo 14), al igual que en instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento jurídico español a través de los artículos 10.1 y 96 de la Constitución , donde expresamente se reconoce el derecho de los menores al 'pleno y armonioso desarrollo de su personalidad' (Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959) o la obligación de los estados de 'proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación' ( artículo 19.1 del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 - BOE de 31 de diciembre de 1989) o 'la obligación de los estados de abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños (artículo 25 de este Convenio), o la 'prohibición de someter a los niños a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes' (artículo 37 del mismo Convenio).

La prohibición de someter a los niños a 'castigos corporales' ha sido estudiada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde la perspectiva de su consideración como trato inhumano o degradante. Así en la sentencia de este Tribunal de Estrasburgo de 23 septiembre 1998 (Caso A. contra Reino Unido ) declara que los castigos corporales suponen una violación del artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artículo 3 que dice que 'Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes', condenando al Reino Unido por no condenar un supuesto de castigo corporal cometido por un padrastro contra un niño de 9 años, por considerarlo un 'castigo moderado y razonable' . Así el tribunal Europeo de derechos Humanos dice:

'El Tribunal considera que, en relación con el artículo 3, la obligación que el artículo 1 del Convenio impone a las Altas Partes Contratantes de garantizar a toda persona que dependa de su jurisdicción los derechos y libertades definidos por el Convenio les exige tomar las medidas oportunas para impedir que dichas personas sean sometidas a tortura o a penas o tratos inhumanos o degradantes, incluso administrados por particulares (ver, 'mutatis mutandis', la Sentencia H. L. R. contra Francia de 29 abril 1997 ). Los niños y otras personas vulnerables, en particular, tienen derecho a la protección del Estado, bajo la forma de una prevención eficaz, poniéndoles a cobijo de formas tan graves de vulneración contra la integridad de la persona (ver, 'mutatis mutandis', las Sentencias X e Y contra Países Bajos de 26 marzo 1985 , y Stubbings y otros contra Reino Unido de 22 octubre 1996 , así como el Convenio de las Naciones Unidas relativo a los derechos de los niños, artículos 19 y 37 ).

23. El Tribunal recuerda que en derecho inglés, para defenderse de una acusación por palizas a un niño, se puede argüir que el trato en litigio constituye un 'castigo razonable' (apartado 14 supra). La acusación es quien debe establecer, más allá de toda duda razonable, que las palizas han sobrepasado los límites de un castigo lícito. En el presente caso, aunque el demandante sufrió un trato de una gravedad suficiente para aplicar el artículo 3, el jurado absolvió a su padrastro que le había infligido el trato del que se trata (apartados 10-11 supra).

24. En opinión del Tribunal, la ley no amparaba lo suficiente al demandante de un trato o de una pena contrarios al artículo 3. Por otra parte, el Gobierno señaló que en su estado actual, la ley, no garantiza una protección suficiente a los niños y debe ser modificada.

En las circunstancias del caso, a falta de una protección apropiada, hubo violación del artículo 3 del Convenio'.

La doctrina excluye ya de forma absoluta el derecho de corrección de los padres como causa de justificación, ya que la 'moderación' que prevé el antiguo artículo 154 del Código Civil , debe tener el límite en la configuración de las conductas típicas penales.

'Por razonable y moderado habrá que entender todo aquello que no sea constitutivo de infracción penal, aunque sea de carácter leve (CERVELLÓ DONDERIS, V.: 'El delito de malos tratos; su delimitación con el derecho de corrección', en Poder Judicial, 2ª época, nº 33, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, marzo 1994, pág. 59). Las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden incluirse en esta causa de justificación (MORALES PRATS, F., en QUINTERO OLIVARES, G.; VALLE MUÑIZ, J. M.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996; págs. 381 y 382). El derecho de corrección no ampara, en ningún caso, conductas que comporten el ejercicio de violencia física. El maltrato ocasional estaría justificado por el ejercicio del derecho de corrección si no está tipificado como infracción penal, pero si el maltrato consiste en una acción que es constitutiva de una falta de lesiones ya no quedaría amparado por el derecho de corrección (OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: Análisis teórico y jurisprudencia, Barcelona, 2001: págs. 127-128)'. Citas sacadas de la obra de SERRANO TÁRRAGA, Mª Dolores: 'El derecho de corrección de los padres sobre sus hijos y el delito de violencia doméstica', Madrid, 2005.

Los vigentes preceptos del Código Penal que regulan en la actualidad lo que se ha venido llamando conductas de 'violencia doméstica', en los artículos 153 y 173 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 11/2003, de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, no prevén ese supuesto 'derecho' de corrección como causa de justificación o de atenuación de la responsabilidad penal y tipifican estos preceptos de modo detallado y extenso cualquier conducta tipo de conducta que, atentando contra la integridad física o psíquica de los hijos, pueda estar justificada en esa invocada 'derecho' o facultad-deber de corrección a los hijos, y así se castiga al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión' (artículo 153), y al 'que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral', y 'al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho' (artículo 173), previendo incluso la pena de 'inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años' e incluso ordenando la imposición de las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores.

Por lo expuesto, en ningún caso podemos entender que la facultad de 'corregir' pueda suponer una justificación en la comisión de una infracción penal, debiéndonos plantear si esa cultura que aún reivindica el 'derecho a la corrección mediante el castigo corporal' -que confiamos ya vaya siendo minoritaria en nuestra sociedad-, y que de alguna forma justifica la violencia intrafamiliar, no es el germen de la hoy tan denostada 'violencia doméstica' incluso entre adultos.

En consecuencia, no se puede justificar la conducta realizada por la acusada en un supuesto derecho legítimo a la corrección o reprensión paternal. Su conducta es típica penalmente y su condena obligada en derecho.

5.-También se alega inaplicación de la circunstancia modificativa atenuante dedilaciones indebidas.

Ya hemos realizado un análisis de los periodos de paralización o indebida tramitación del presente procedimiento que ha dado lugar a una demora o dilación injustificada en el enjuiciamiento de los hechos no imputables a los acusados y que nos han llevado a considerar en segunda instancia, conforme a anterior razonamiento, la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

Reproducimos por ello la fundamentación desarrollada en anteriorFundamento Jurídico Primero, 4,realizando a continuación un estudio y análisis de la trascendencia penológica de esta circunstancia modificativa a imponer a la acusada doña Guillerma .

Como ya hemos dicho, ante la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

'2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, ounao variasmuy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán lapena inferior enunoo dosgradosa la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.'

Por lo tanto, debe rebajarse también a la acusada doña Guillerma la pena en un grado.

Ya hemos dicho que la Magistrada del Juzgado de lo Penal califica los hechos conforme al artículo 153.2 y 3 del Código Penal que castiga el menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la víctima del delito fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, con la pena de prisión detres meses a un año o detrabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta díasy, en todo caso,privación del derecho a la tenencia y porte de armasde un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Aplica la Magistrada de instancia el apartado 3 del artículo 153 que establece que 'las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores,... o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima'.

Según razona en el Fundamento Jurídico Cuarto, tras desestimar las circunstancias modificativas invocadas por las defensas aplica 'a cada uno de los acusados la pena desesenta díasde trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición a la tenencia y porte de armas por tiempo dedos años y seis meses.

La mitad superior de la pena tipo de trabajos en beneficio de la comunidad del artículo 153.2 del Código Penal es la pena de 56 jornadas ('días' dice el precepto) a 80 jornadas.

Reducido en grado en aplicación del artículo 66.1.2ª la pena resultante es la pena de28 jornadas a 55 jornadasde trabajos en beneficio de la comunidad.

La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en la mitad superior de la prevista en el pipo básico es la pena de dos años y un día a tres años. Reducida en grado en aplicación de la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada supone la pena deprivación del derecho a la tenencia y porte de armasdeun año y un día a dos años.

Como ya hemos dicho, el artículo 66.1.2ª del Código Penal permite la rebaja de la pena en un grado, y dentro de la pena resultante antes calculada, vamos a individualizar la pena a imponer a doña Guillerma conforme a sus circunstancia personales, teniendo en cuenta que, tras la comisión de los hechos y en el acto de juicio oral ha puesto de manifiesto su arrepentimiento y demostrado una nueva reconducción de su vida implicándose en su formación con perspectivas de un mejor futuro para su ella y para sus hijos.

Así la Perito Psicóloga adscrita a la Clínica Médico Forense doña Tarsila invoca las manifestaciones que le realizó doña Guillerma durante su exploración en relación a los presuntos malos tratos de sus hijos: 'no se reconoce, afirma 'ahora soy otra persona. Expresa que se arrepiente mucho' de sus actuaciones con los niños, si bien se defiende al considerar que no era totalmente consciente del alcance de sus actos ('Yo era una niña muy inmadura... Ahora ya no haría eso'). Además verbaliza 'Tenía diecinueve años, el niño tenía un año y la niña tenía tres, no tenía apoyo ni de mi madre, ni de nadie, no salía ni me relacionaba con nadie, estaba desbordada por la situación y mi pareja no me ayudaba... Era una niña educando dos niños'. Actualmente está en tratamiento psicológico en la Asociación DIRECCION004 y desde entonces ha logrado aprobar la ESO y estudiado comercio y sobre todo afirma ha crecido y madurado como persona'.

La Psicóloga también indica como conclusiones que 'la acusada ha logrado un crecimiento personal encontrado un equilibrio emocional y una mejora sustantiva de su formación académica y profesional gracias e intervención recibida por parte de la Asociación DIRECCION004 ... Sin embargo si nos remontamos al momento en que presuntamente se producen los hechos de autos, cuando la Informada contaba 19 años de edad, doña Guillerma se encontraba inmersa en una relación de pareja marcadamente disfuncional, debiendo asumir las responsabilidades de guarda y educación de dos niños de corta edad sin percibir ningún tipo de apoyo externo... De otro lado su trayectoria vital ha estado marcada por una gran inestabilidad afectiva, con cambios frecuentes respecto de las figuras de apego y educación basada en el castigo y la instrumentalización de la fuerza física, todo lo cual ha tenido sin duda incidencia y condicionado la conducta punible'.

Conforme al marco de la pena calculada imponible y a la vista del arrepentimiento y las circunstancia personales ahora desarrolladas consideramos que en el caso de la acusada doña Guillerma procede imponer la pena mínima:28 jornadasde trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas duranteun año y un día.

6.-Por último procede desestimar la petición subsidiaria de aplicación del subtipo atenuado o lo que llama la recurrente 'atenuante específica' del artículo 153.4, que aunque se invocó en fase de informe, no se planteó adecuadamente en trámite de conclusiones definitivas tal como exigen los artículos 732 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo así a las contrapartes exponer sus posturas al respecto.

Es así que la Magistrada de instancia no se pronuncia al respecto. 'En la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por la propia naturaleza del recurso de apelación, éste debe limitarse a revisar los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada dentro de los términos del debate contradictorio que, adecuadamente planteado, haya tenido lugar en el acto del Juicio Oral, sin que puedan resolverse cuestiones nuevas o diferentes de las introducidas en la primera instancia.

Por ello invocando el principio de congruencia no cabe sino desestimar eta última pretensión.

Tercero.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Domingo mediante escrito presentado en fecha 4 de junio de 2018.

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Guillerma mediante escrito presentado en fecha 18 de junio de 2018.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 8 de mayo de 2018 dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 88/2018 por, lo que, en consecuencia,

'CONDENAMOSa don Domingo , como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena deCUARENTA (40) jornadasde trabajos en beneficio de la comunidady a la pena deprivación del derecho a la tenencia y porte de armasduranteun año y seis meses.

CONDENAMOSa doña Guillerma ,como autora responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena deVEINTIOCHO (28) jornadasde trabajos en beneficio de la comunidady a la pena deprivación del derecho a la tenencia y porte de armasduranteun año y un día.

Cada uno de los acusados pagará, de haberlas, una mitad de lascostascausadas en la primera instancia

Comuníquese la presente Sentencia y las medidas en ella acordadas al Registro para la Protección de las Víctimas en los delitos de malos tratos en el ámbito familiar'.

CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida no contradictorios con el contenido de la presente resolución de apelación.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-