Sentencia Penal Nº 838/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1483/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0002599
Procedimiento Abreviado 1483/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 39/2018
SENTENCIA Nº 838/2018
ILMAS SRAS.
Presidenta:
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Magistradas
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En MADRID, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 838/2018, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 45 de MADRID y
seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Serafin
con NIE número NUM000 nacido el NUM001 de 1998 en Tamayo (República Dominicana) hijo de Vicente
y de Adela ; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña.. RAQUEL NIETO
BOLAÑO y defendido por la Letrada DÑA. SUSANA MIGUEL REDONDO, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Pilar Santos Montilla y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña.
ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1.1 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de tres años y nueve meses de prisión para Serafin inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago y comiso de la droga intervenida.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 10 de enero de 2018, sobre la 1'30 horas, Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Bravo Murillo de esta Capital portando una bolsa que contenía una sustancia que según resultó del posterior análisis era cocaína con un peso neto de 61'58 gramos y una pureza del 38'7% que supone un total de 23'83 gramos de cocaína pura que Serafin transportaba con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas, lo que en el mercado ilícito hubiera producido un beneficio económico de 332'61 euros en el caso de su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.



SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Serafin al transportar cocaína con el peso y pureza descritos en el relato fáctico de esta sentencia con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida por la declaración del acusado en el plenario en el que reconoce que llevaba la cocaína que le fue intervenida, en un bolsillo aunque mantiene que era para una fiesta que iban a hacer un grupo de quince personas en su casa y que el dinero para adquirir la droga lo habían puesto entre todos si bien él fue el encargado de comprarla.

Sin embargo dicha explicación de por qué llevaba la cocaína intervenida no resulta en absoluto creíble para este Tribunal, no acreditándose lo manifestado por el acusado teniendo en cuenta que la Jurisprudencia en sentencias como la reciente de la Sala Segunda STS 507/2018 de 25 de octubre recuerda que: 'Respecto al consumo compartido, los requisitos son: a. Que los consumidores sean adictos.

b. Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

c. Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

d. Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones'.

En el presente caso, primer lugar, no existe prueba alguna de que el acusado sea, no ya adicto sin siquiera consumidor, salvo en su caso muy ocasionalmente, de cocaína puesto que el resultado del análisis que se le practicó por el SAJIAD el 20 de marzo de 2018, esto es dos meses después de su detención, y que consta al folio 72 de la causa, dio negativo a la cocaína, lo que contradice las manifestaciones que el propio acusado hizo, según se recoge en el informe practicado por dicho servicio que obra a los folios 68 y siguientes de las actuaciones, de que era consumidor de dicha sustancia desde los 18 años (en ese momento tenía 19 años) aunque lo que refirió era que sólo hacía un uso ocasional de dicha sustancia en ambientes nocturnos de ocio. No existe ninguna otra prueba de que el acusado consuma cocaína ni en consecuencia de que hubiera adquirido la que transportaba para consumirla con otras personas.

Partiendo de lo anterior difícilmente puede mantenerse que el acusado lleva la droga para un uso compartido, pero es que además no existe ninguna prueba de esto, ya que ninguna de las personas con las que supuestamente iba a realizar la fiesta y que habían contribuido económicamente a su adquisición ha prestado declaración como testigo en el acto del juicio oral por lo que no resulta acreditada la existencia de tales personas ni el consumo por las mismas de la droga intervenida.

Por otra parte el agente de Policía con carné profesional nº NUM002 afirma que iban patrullando por la calle Bravo Murillo y advirtieron que cuando el acusado les vio tuvo una actitud extraña por lo que le interceptaron y le preguntaron que si llevaba algo, ante lo cual y frente a la manifestación de Serafin el cual asegura que les dijo que sí, el testigo recuerda que el acusado se quedó callado de lo que dedujeron que efectivamente ocultaba algo ilícito, encontrándole dentro de un bolsillo de una sudadera que vestía debajo de la cazadora una bolsa en la que se encontraba la droga intervenida.

El testigo declara también que cuando le preguntó sobre la misma al acusado éste contestó que tenía deudas y que había gastado todos sus ahorros en esa droga para negociar con ella y poder pagarlas.

Comparecen también al acto del juicio los agentes con carné profesional nº NUM003 que llevó la droga a pesar a una farmacia y la policía con carné profesional nº NUM004 que transportó la misma a Toxicología para que se procediera a su análisis.

El análisis de la sustancia realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses, Departamento de Madrid, consta a los folios 63 y siguientes de la causa, y en el mismo se precisa que la composición de la sustancia intervenida, con un peso neto total de 61'580 gramos es cocaína con una pureza del 38'7% lo que supone un total de 23'83 gramos aproximadamente de cocaína pura.

Al folio 74 de la causa consta el informe elaborado sobre la valoración de dicha sustancia del que resulta que la misma tendría en el mercado ilícito de esa sustancia un valor de 332'66 euros en el supuesto de su venta en dosis, que dada la pureza que presentaba puede inferirse que era su destino.

Como consecuencia de todo lo anterior resulta acreditado que el acusado llevaba una droga que causa grave daño a la salud como es la cocaína con el propósito de proceder a su ilícita distribución entre terceras personas lo que supone una tenencia de dicha droga preordenada al tráfico de la misma, siendo por ello autor del delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . del que se le acusa.

Respecto a la posibilidad de aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C.P . que se solicita por la defensa de manera subsidiaria y extemporáneamente puesto que se hace en trámite de informe, hay que recordar que, de la Jurisprudencia expuesta en sentencias como la STS 264/2018 de 31 de mayo que invoca la STS 28/2013, de 23 de enero dice así: 'La actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P , expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...).

Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes (...).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado'.

En la citada anteriormente STS 507/2018 de 25 de octubre se aclara igualmente que para la aplicación del art. 368.2 del C.P . 'Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas' recordándose en esta resolución que el que se trate de un supuesto de escasa entidad es un requisito insoslayable que si bien no se corresponde exactamente con la escasa cantidad, 'sin duda debe relacionarse con la cantidad y calidad de la droga poseída, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho'.

En el presente supuesto y además de que, en cuanto a las circunstancias personales del acusado, el mismo no padece una situación de marginalidad ni adicción a sustancias estupefacientes para cuyo consumo precise de la comisión de ilícitos penales, siendo, según se acredita, un hombre joven, que desempeña trabajos que le permiten contribuir al mantenimiento de su hija y que tiene apoyo de su familia no puede apreciarse que concurra el supuesto de menor entidad del hecho. No se trata de la venta o posesión de una dosis mínima sino de la tenencia preordenada para el tráfico de 61'58 gramos de sustancia estupefaciente, si bien, al tener sólo una pureza del 38'7% supone un total de 23'83 gramos de cocaína pura, cantidad suficiente para excluir la menor entidad del hecho dado el elevado número de dosis que se podrían obtener con dicha sustancia y por lo tanto la afección que ello supone para la salud pública que es el bien jurídico protegido, descartándose por todo lo expuesto la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C.P ..



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la edad del acusado, sus circunstancias personales y familiares, pudiendo tratarse este supuesto de un hecho aislado en su conducta, así como la cuantía y pureza de la droga intervenida se considera procedente imponer a Serafin la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.



CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.



QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Serafin como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DEPRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 350 € de MULTA con diez días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.