Sentencia Penal Nº 839/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 409/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ROLLO RP 409/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 de Madrid

PA 114/12

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 839/13

Madrid doce de julio de dos mil trece.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 114/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra el inculpado D. Ernesto venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª Amparo Ivana Rouanet Mota en representación del acusado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 9 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa mencionada, con fecha 20 de diciembre de 2012. el Juzgado de lo penal nº 8 de Madrid, dictó sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'Se declara probado que sobre las 12,15 horas del 10 de marzo de 2009 el acusado, Ernesto , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español, fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal de Majadahonda cuando en el portal de su domicilio sito en la calle CARRETERA000 nº NUM000 de la referida localidad, entregó a Gonzalo , sin recibir nada a cambio, un trozo de una sustancia que debidamente analizada resultó ser 2,80 gramos de hachís. Una vez detenido el acusado en el cacheo superficial que se le practicó se le encontraron otros dos trozos de hachís con un peso total de 35,35 gramos, que igualmente pensaba destinar a la venta y cuyo precio en el mercado hubiera alcanzado los 187,43 euros'.

Y el fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ernesto , -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368, párrafo 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE ORSIÓN, CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE KA CIBDEBA, así como las costas causadas en este Juicio'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos. Remitiéndose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 se formó el rollo y se efectuó el señalamiento para la deliberación y fallo del recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Doña INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ.

No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

'Se declara probado que sobre las 12,15 horas del día 10 de marzo de 2009 funcionarios de Policía Nacional procedieron a la detención de Ernesto en el portal de su domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de Majadahonda , interviniéndole dos trozos de hachís con un peso de 35,35 gramos.

No se ha acreditado que el acusado entregó momentos antes de su detención a Gonzalo 2,80 gramos de hachís ni que la sustancia intervenida al acusado estuviera destinada al tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena al acusado por la comisión de un delito contra la salud pública, su representación procesal interpone recurso de apelación, argumentando en síntesis que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas entendiendo que de las pruebas practicadas en el juicio oral no resulta probado que participara en los hechos por los que ha sido condenado, por lo que por aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo procede la absolución.

SEGUNDO.-El recurso será estimado.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que esta valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras- y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el caso presente tras el examen de las alegaciones formuladas por el recurrente y el visionado de grabación del juicio considera este Tribunal que las pruebas practicadas en el juicio oral son insuficientes para declarar probadoque el acusadodono a Gonzalo un trozo de hachís o que la sustancia que se le intervino estaba destina al tráfico.

En cuanto a los dos trozos de hachís intervenidos al acusado, con un peso de 35,35 gramos, como quiera que la jurisprudencia ha considerado que sólo el exceso de 50 gramos de hachís (de verdadero hachís) es cantidad que está preordenada al tráfico ilícito, es evidente que en este supuesto concreto no se alcanza dicha cantidad y tampoco puede afirmarse que el acusado no haya alegado ni intentado probar su condición de consumidor. Por otro lado, el acusado ha mantenido desde el primer momento que la sustancia intervenida era para consumir y ya en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción manifestó estar dispuesto a que se realizase un análisis capilar para acreditar el consumo de hachís, prueba que a pesar de que fue admitida por el Juzgado, no llegó a practicarse, sin que conste el motivo.

No está de más recordar lo dicho en la STS 991/2004, de 17 de septiembre , de que no puede partirse de una presunción «iuris tantum» de destino al tráfico de la droga poseída, y que la única presunción «iuris tantum» que existe en el proceso penal es la presunción de inocencia.

En cuanto a la entrega de la sustancia a Gonzalo los agentes de la Policía Local de Majadahonda en el plenario han afirmado que presenciaron un saludo con las manos entre acusado y testigo y posteriormente al interceptar a uno de ellos observaron que en una de las manos llevaba un trozo de hachís, afirmando rotundamente uno de ellos que vio la entrega de la sustancia.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones mantiene que el acusado entregó a cambio de precio un paquete que contenía una sustancia, que tras el pertinente análisis resultó ser hachís con un peso de 2,80 gramos, sin embargo la sentencia no da por probado que el Sr. Attarki a cambio de la sustancia , le diera al acusado cantidad alguna de dinero, entendiendo la Juzgadora de Instancia que hubo fue una donación. Pues bien la donación ha sido negada, no solo por el acusado, sino también por el testigo Gonzalo , quien ya en el Juzgado de Instrucción manifestó que se encontró a Ernesto por casualidad al bajar del autobús ya que este vive cerca de la parada y que solo se saludaron y cuando ya se iba la policía le intercepto , procediendo a su registro, encontrándole en su bolsillo un trozo de hachís que había comprado en Madrid, no a Ernesto . Esta misma versión de los hechos es la que ha mantenido el testigo en el juicio oral.

Por otro lado, el agente de la Policía Local de Majadahonda nº NUM001 declara en el juicio oral que el testigo Gonzalo dijo que la sustancia se la había dado Ernesto . Pues bien, en el atestado no se hace referencia alguna a estas manifestaciones del testigo y el agente nº NUM002 afirma rotundamente que vio como en el apretón de manos le traspaso la sustancia, siendo lo cierto que este testigo manifestó que se encontraba en el interior del vehículo y no sabe determinar a que distancia, si bien de la declaración del otro agente parece ser que se encontraban a unos 10 0 15 metros. Este testigo afirma que 'se dieron la mano y al retirar la mano vi que llevaba un trozo de lo que resulto haschis' y al insistir la defensa del acusado y preguntar si vio el intercambio manifiesta que sí, añadiendo 'nunca se había visto tan claro. El testigo no dice que deducen la entrega de la sustancia del apretón de manos entre ambos y la ocupación posterior al testigo de la sustancia en la mano, es la Magistrada la que hace esta aclaración 'el gesto del saludo fue el medio para transmitir la sustancia ' pues el testigo afirmó que vio la entrega.

Este Tribunal ha podido constatar a través del visionado de la grabación del Juicio como la Magistrada del Juzgado de lo Penal interrogó a ambos agentes al final de la declaración para aclarar numerosas dudas que le surgieron en cuanto a la intervención policial y a las afirmaciones de los agentes de que vieron la entrega de la sustancia, llegando finalmente a la convicción de que no hubo precio, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, sino una donación.

En estas circunstancias estimamos que no ha quedado convenientemente probada, con el grado de certeza que requiere una condena penal, los hechos imputados al acusado, razón por la cual y en aplicación del principio 'in dubio pro reo' estimamos que procede acordar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia. También las de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Ernesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid Y revocando la misma acordamos la libre absolución del acusado Ernesto del delito contra la salud pública por el que venía condenado en la sentencia de instancia declarando de oficio las costas procesales tanto de la primera como de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, e la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.