Sentencia Penal Nº 839/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 284/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 284/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 839/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 20 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 284/2017 interpuesto por D. Julio Prudencio , representado por la procuradora Dª María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira, bajo la dirección letrada de D. Enrique Oltra Martínez, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 30 de junio de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida D. Teofilo Roque , Dª Guadalupe Catalina , Dª Estrella Diana y D. Carmelo Benedicto , representados por la procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, bajo la dirección letrada de D. Rafael José Palacios Pealez,Dª Amalia Juana ,representada por el procurador D. Sebastián García-Alarcón Jiménez, bajo la direción letrada de D. Antonio Jurado Correa,D. Jeronimo Donato , D. Efrain Manuel , D. Adrian Jenaro , D. Candido Marcelino , Dª Gloria Noemi , D. Donato Narciso , D. Torcuato Ignacio , D. Santiago Carlos , D. Justino Nemesio , D. Justo Samuel , D. Domingo Desiderio , D. Gaspar Romulo , D-. Calixto Saturnino , D. Felicisimo Esteban y D. Hipolito Inocencio ,representados por el procurador D. Jose Luis Pinto-Marabotto Ruiz, bajo la dirección letrada de D. Carlos García-Manrique y García de Silva,Dª Francisca Visitacion , D. Ramon Serafin y D. Remigio Porfirio ,representados por la procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Galan Palmeiro

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado nº 196/11, contra Dª Valentina Olga , D. Julio Prudencio , D. Celso Heraclio y como responsable civil la entidad mercantil«Sifa Fotovoltaica, S.A.»,por delitos apropiación indebida, estafa y societarios, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que en la causa nº 1009/13, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«PRIMERO.- La sociedad SIFA y su organización y objeto.

En noviembre de 2006, los acusados D. Julio Prudencio y D. Celso Heraclio (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales) constituyeron la sociedad denominada SIFA FOTOVOLTAICA S.A (en adelante SIFA) cuyo objeto social, según se recoge literalmente en el Registro Mercantil de Málaga, era la 'importación, exportación, almacenamiento, compraventa y comercialización de placas y módulos solares. Diseño, proyección, realización, montaje y mantenimiento de instalaciones fotovoltaicas, por cuenta propia o ajena. Producción, compraventa y comercialización de energía eléctrica'.

Aunque a efectos formales el Sr. Celso Heraclio figuraba como administrador único y el Sr. Julio Prudencio como apoderado, en realidad durante todo el tiempo que la mercantil desplegó su actividad, ambos socios participaban por igual en su dirección y gestión cotidiana planificando de común acuerdo toda su organización y operaciones, con independencia de lo que en cada caso concreto realizara personalmente uno u otro.

Aunque la sociedad, escasos meses después de iniciar su actividad llegó a tener en nómina más de 15 empleados, además de los agentes comerciales, al menos desde enero de 2008 contó también con la colaboración personal de la entonces esposa del Sr. Julio Prudencio , la también acusadaDª. Valentina Olga (mayor de edad y sin antecedentes penales) si bien no consta acreditado que su prestación de servicios en la empresa fuese más allá de la meramente auxiliar (labores de oficina y de atención a los clientes, a los que entregaba los contratos previamente redactados por los encargados de ese departamento) ni, menos aún, que llegase a participar de algún modo en la gestión y administración de la mercantil exclusivamente dirigida por los otros dos inculpados.

Los dos socios acusados, Sres. Celso Heraclio y Julio Prudencio , aunque carecían de experiencia en materia de energía renovables, decidieron crear esa sociedad para emprender una actividad de ofrecimiento al público consistente en el suministro e instalación de plantas solares fotovoltáicas conforme a las especificaciones técnicas reglamentariamente exigidas por el entonces vigente RD 661/2007 (regulador de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que fijaba un régimen retributivo de la energía muy ventajoso para este tipo de instalaciones), constituyendo el principal acicate de su oferta comercial el compromiso que asumía la empresa ante su clientela de realizar todas la gestiones necesarias hasta la total puesta en funcionamiento del huerto solar. Un estimulador aliciente al que se unía el económico, pues el cliente sólo debería desembolsar una primera aportación inicial relativamente pequeña (que, además, sería devuelta en el caso de no llegar a buen término), mientras que el resto del precio se fijaba aplazado y en régimen autofinanciado de cuya gestión crediticia se habría de encargar también esta sociedad mercantil.

SEGUNDO.- El modelo de contrato.

De este modo, a partir de septiembre de 2007 la entidad SIFA comenzó una intensa y exitosa actividad de contratación con numerosos clientes como consecuencia, entre otras cosas de su atractiva oferta publicitada y del sistema piramidal articulado para su mejor captación, pues a algunos de ellos, una vez formalizado el contrato, se les ofrecía trabajar para la empresa como agente comercial, aceptándolo varios como Hipolito Inocencio y Gaspar Romulo . Dos de los otros muchos clientes que en esta causa ejercitan acción penal contra los acusados.

La contratación se efectuaba utilizando un mismo modelo de documento privado denominado 'contrato de compraventa, suministro e instalación de una planta solar fotovoltaica' al que se adjuntaba un anexo en el que con gran amplitud se recogían, entre otros extremos, las características de la instalación, su pronóstico de producción energética y su presupuesto. Modelo contractual tipo cuyas características más relevantes eran las siguientes:

El objeto del contrato venía constituido por la correspondiente planta solar conectada a la red eléctrica que con indicación de su potencia, características de la instalación y ubicación geográfica se ofrecía al adquirente bajo la modalidad 'llave en mano', lo que, como más adelante se especificaba en el clausulado, comprendía el suministro, montaje, pruebas y plena puesta en funcionamiento de la planta solar fotovoltaica conforme al presupuesto adjunto, asumiendo además la entidad vendedora el compromiso de gestionar por su cuenta en favor del cliente la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada necesaria para la ejecución del proyecto así como la realización de todos los trámites administrativos precisos para su puesta en marcha (obtención de licencias, puntos de conexión a la red eléctrica, gestión de ayudas públicas, pruebas de funcionamiento una vez finalizado el montaje de la instalación etc.) y obtención del crédito necesario, el cual sería garantizado únicamente con la planta solar. Se incluía, asimismo, en el contrato una garantía referida a todas las instalaciones y materiales suministrados.

También se fijaba en el contrato su precio total así como la forma de pago normalmente integrada por un anticipo que debía efectuarse a su firma, seguido de otros tres pagos aplazados constituidos por un 30% de ese importe total (que debería realizarse una vez obtenidas con éxito las solicitudes administrativas), un 40% a la finalización de las obras, y el resto a la entrega del acta definitiva y puesta en marcha de la instalación, momento en el cual se produciría ya la transmisión efectiva de su propiedad al comprador.

Por último, se recogía también en el contrato tipo una cláusula resolutoria que se encontraba en consonancia con la normativa reguladora de la concesión de explotaciones fotovoltaicas, que exigía para el otorgamiento de este clase de concesiones la previa inscripción de la entidad solicitante en un registro administrativo (Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente del Ministerio de Industria o de la Consejería autonómica correspondiente) para lo cual era indispensable haber obtenido antes los permisos, licencias y avales necesarios. Una cláusula resolutoria consistente en que, salvo pacto en contrario, la no concesión de las solicitudes administrativas dejaría sin efecto el contrato con la consiguiente devolución al comprador de la suma entregada, aunque también se precisaba en buena parte de ellos que se deduciría de ella las cantidades que hubiere abonado SIFA a terceros en concepto de visados, impuestos y tasas por punto de conexión a la compañía eléctrica.

TERCERO.- Incumplimiento contractual y destino de las cantidades recibidas.

Las ventajosas condiciones ofrecidas por SIFA le llevaron a formalizar en un tiempo récord un alto número de contratos logrando de este modo ingresar en su haber, desde septiembre de 2007 a junio de 2008, la suma total de 3.104.634 € proveniente de las cantidades anticipadas por sus clientes. Paralelamente, sin embargo, esa intensa y fructífera actividad de contratación de la empresa contrastó abiertamente, prácticamente desde el principio, con la muy escasa o deficiente actividad de gestión desplegada en orden al cumplimiento de los compromisos contraídos tanto en materia de obtención de las licencias y autorizaciones administrativas que constituían el primer eslabón indispensable para poder inscribir las solicitudes de concesión en el registro administrativo correspondiente para poder así, una vez obtenidas, proceder a la construcción y entrada en funcionamiento de las plantas solares en el plazo conferido por la administración, como también en materia de adquisición del derecho de uso de parcelas (vía arrendamiento o compraventa) para la instalación de dichas plantas y obtención de la financiación necesaria.

Y es que, en efecto, aunque en los contratos que indistintamente firmaban cualquiera de los dos socios dirigentes de SIFA con sus clientes se identificaba geográficamente la parcela donde iba ser instalada la respectiva planta solar (Jumilla, Lorca, Alhama, Antequera, Gor, Zújar etc.), en realidad, salvo las ubicadas en Gor (que sillegó a ser propiedad de dicha sociedad) y en Jumilla (arrendada el 10/01/2008 junto con otros coarrendatarios y en la que finalmente se realizó algún tipo de instalación de placas fijas ), prácticamente ninguna de ellas llegó a ser adquirida de manera efectiva por SIFA, al menos en las condiciones necesarias para poder efectuar sin problema alguno la instalación contratada, pues incluso el contrato privado de compraventa que el 24/04/2007 había concertado sobre la parcela de Bobadilla, sita en el término municipal de Antequera, quedó resuelto a instancias de la parte vendedora, luego de haberle entregado una cantidad inicial de 90.000 €, no llegándose a formalizar escritura pública por desavenencias entre ambas. Y, por otra parte, sólo respecto de la planta de Jumilla se llegó a instar por SIFA (aunque se ignora en qué concretos términos) ante el registro administrativo la correspondiente solicitud de concesión, mientras que, por el contrario, consta totalmente acreditado que, como lógica consecuencia de lo anterior, ninguna de las plantas solares ofrecidas en los contratos llegó a ser instalada definitivamente (ni siquiera la de Jumilla) ni, por supuesto, se obtuvo en ningún caso por parte de la empresa la financiación que había prometido en ellos.

Pese a todo este generalizado incumplimiento contractual en que incurrieron los dos directivos de SIFA, no ha quedado suficientemente acreditado que desde el principio, o al tiempo de firmar esos contratos y recibir las cantidades anticipadas correspondientes, esa fuera su deliberada intención, es decir, que nunca hubieran tenido el verdadero propósito de cumplir lo pactado. Sin embargo, sí que ha quedado probado que al menos en momentos posteriores decidieron de mutuo acuerdo destinar la inmensa mayoría de las ingentes sumas recibidas (que, para su mejor ocultación, ni siquiera llegaron a registrar contablemente en el balance de situación) a otros fines muy distintos de los contractualmente convenidos, como también que, pese a la cláusula resolutoria expresamente pactada en los contratos, los referidos dirigentes empresariales se negaron a rescindir los mismos y a devolver a los clientes los anticipos entregados que les reclamaban, salvo en casos muy puntuales cuyo monto total ascendió sólo a la cifra de 369.943 €, con lo que el neto total de dinero percibido y no devuelto por SIFA suma la cantidad de 2.734.691 euros, de la que se debe aún a los concretos perjudicados personados en esta causa un total de 1.655.068 €.

Por lo demás, muestra expresiva, aunque no exhaustiva, del irregular destino dado por SIFA a los fondos sociales (entre ellos las cantidades recibidas de sus clientes) son algunas de las muy significativas partidas de gastos que aparecen en su propia contabilidad (notoriamente irregular y nada representativa de la verdadera realidad financiera de la empresa, tal y como la han calificado unánimemente las periciales realizadas) y demás documentos y extractos bancarios. Así, por ejemplo:

1). La partida contable (de 8.833.054 €) dedicada a 'gastos de establecimiento' pericialmente calificada como desorbitada y que, en cualquier caso, es notoriamente superior a los poco más de 3 millones recibidos en concepto de anticipos de clientes.

2). La partida contable (de 2.784.141,70 euros) denominada 'inversión en gastos de investigación y desarrollo', pericialmente considerada carente de sentido para una empresa que sobre esta materia nada tenía, en principio, que investigar ni desarrollar.

3). El acreditado desembolso efectuado en la adquisición de 13 vehículos, cinco de ellos de alta gama.

4). Los desvíos de fondos que mediante transferencias de dinero completamente ajenas a la actividad empresarial de SIFA se efectuaron a terceras personas físicas o jurídicas que ninguna relación tenían con esta entidad ni, menos aún, con el destino que debería haberse dado a las cantidades que recibió de sus clientes. Así, las injustificadas trasferencias por importe de 36.000 € efectuadas entre febrero y agosto de 2008 a la mercantil SIFA SAULES ENERGIJA SIA (constituida en Letonia en febrero de ese mismo año), las igualmente injustificadas trasferencias por importe de 50.000 € efectuadas igualmente en el mismo intervalo temporal a Amelia Yolanda , administradora de esa empresa letoniana, o las transferencias que por un importe total de 33.018 € se efectuaron en los meses de junio y julio de 2008 en favor de la mercantil APICOLA SIERRA DE LAS NIEVES, una sociedad cuyo administrador único era el acusado Celso Heraclio y que se encontraba inactiva desde hacía casi dos años.

5). Por último, otro anómalo destino de los fondos de SIFA se plasmó en la compra de un edificio en la localidad de Peñíscola en octubre de 2008, formalizada en escritura notarial de compraventa de 01/10/2008, efectuada a D. Manuel Benedicto (quien había sido durante algún tiempo comercial de SIFA), actuando este en representación de la entidad Inmuebles Quirbasa S.L., y como adquirente, en representación de SIFA (con pleno conocimiento y anuencia de su socio), el Sr. Celso Heraclio , siendo el importe escriturado de dicha compra el de 2.580.000 euros más 180.600 € de IVA, el cual fue hecho efectivo por la parte compradora asumiendo el pago del principal mediante la subrogación en el crédito hipotecario que por igual importe grababa la finca. Una operación altamente costosa que ninguna relación guardaba con la específica actividad comercial de SIFA y que fue conscientemente realizada por los gestores acusados cuando ya llevaban meses con los contratos incumplidos y negándose a devolver a sus clientes las cantidades que habían anticipado so pretexto, según la versión exculpatoria aducida en el juicio (pero no objetivamente contrastada), de que SIFA se encontraba ya desde mediados de ese mismo año en muy crítica situación financiera.

CUARTO.- Los perjudicados.

De entre la larga relación de clientes (más de un centenar) que resultaron definitivamente perjudicados, con considerable quebranto para sus respectivas economías (mayoritariamente modestas o medias), como consecuencia de no haberles devuelto SIFA las importantes cantidades de dinero que entregaron en virtud de los contratos que fueron totalmente incumplidos por esta entidad, mencionaremos a continuación tan sólo la identidad de los que accionan penal y civilmente en esta causa con indicación de la fecha del contrato, ubicación geográfica de la parcela donde debería haberse instalado el huerto solar y la correspondiente suma total entregada y no recuperada. Relación que, para una mayor claridad, se efectúa ordenándola en grupos que se corresponden con las ocho acusaciones particulares que en su nombre ejercen las correspondientes acciones penales y civiles y que para mayor sencillez se indican aquí con el respectivo número de orden que consta asignado en los antecedentes de esta sentencia:

A).- Perjudicados representados por la acusación nº 2

Nombre Fecha Parcela Cantidad

Teodulfo Dimas y Zaira Olga 18-10-2007 Zújar (Granada) 10.000

Efrain Manuel ........................... 19-11-2007 Guaro (Malaga) 10.000

Hipolito Inocencio .................................... 09-06-2008 Alhama (Murcia) 75.000

Primitivo Jesus ...................................................... 09-01-2008 Jumilla (Murcia) 32.500

Eugenio Faustino ..................................................... 03-07-2008 Usanos (Guadalaj.) 32.500

Gonzalo Ramon y Tania Debora )...........27-05-2008 Cuesta Blanca. Lorca 113.099

Florian Felipe y Flor Guadalupe ............ 18-10-2007 Zújar (Granada) 10.000

Alicia Sofia y Florentino Felicisimo ............... 18-10-2007 Zújar (Granada) 10.000

Domingo Desiderio y Justo Samuel ...... 20-2-2008 Jumilla (Murcia) 37.700

Torcuato Ignacio ............................................................20-2-2008 Jumilla (Murcia) 37.700

Gaspar Romulo ......................................................... 20-2-2008 Jumilla (Murcia) 37.700

Gerardo Elias y Carlos Anibal ......25-2-2008 Jumilla (Murcia) 37.700

Candido Marcelino y Gloria Noemi ..................... 20-2-2008 Jumilla (Murcia) 37.700

Calixto Saturnino y Felicisimo Esteban ..................... 30-05-2008 Usanos (Guadalaj.) 37.700

Regina Begoña , Angustia Eugenia y Raimunda Noelia .......................................... 29-05-2008 Alhama (Murcia) 17.835

Ofelia Zaida .. ................................................29-05-2008 Alhama (Murcia) 17.835

Daniel Julio , Maximo Arcadio ,

Higinio Gaspar y Arturo Ceferino ... 29-05-2008 Alhama (Murcia) 86.005

Andres Javier ......................................................... 29-05-2008 Usanos (Guadalaj.) 17.835

Adrian Jenaro ............................................ 29-05-2008 Usanos (Guadalaj.) 17.835

Jeronimo Donato ................................................ 09-05-2008 Cuesta Blanca. Lorca 37.700

Romulo Felix .................................................... 19-11-2007 Guaro (Malaga) 10.000

Torcuato Angel y Isabel Delia ...................... 29-05-2008 Alhama (Murcia) 48.170

Arturo Ceferino y Eutimio Clemente ....................................... 29-05-2008 Alhama (Murcia) 17.835

Cristina Jacinta .................................................29-05-2008 Alhama (Murcia) 17.835

Irene Elena , Teofilo Moises ,

Everardo Justiniano e Andrea Ofelia ..........................................29-05-2008 Alhama (Murcia) 17.835

Piedad Socorro e Noelia Jacinta ........................................29-05-2008 Alhama (Murcia) 17.835

Higinio Gaspar ............................................. 29-05-2008 Alhama (Murcia) 17.835

Olga Juana ...................................................... 29-05-2008 Usanos (Guadalaj.) 17.835

Daniel Guillermo ........................................................ 18-10-2007 Zújar (Granada 10.000

Alexander Norberto y Bienvenido Carlos ...............................24-10-2007 Zújar (Granada 10.000

Donato Narciso ............................................................. 18-03-2008 Cuesta Blanca. Lorca 24.000

Ezequiel Horacio ...................................................... 27-08-2007 Gor (Granada) 80.000

Justino Nemesio ................................................ 02-10-2007 Zújar (Granada 10.000

B).- Perjudicados representados por las acusaciones nº 3 y 4

Nombre Fecha Parcela Cantidad

Amalia Juana ...................................................31-03-2008 Cuesta Blanca. Lorca 154.744

Javier Francisco ............................................................ .18-04-2008 Cuesta Blanca. Lorca 37.700

C).- Perjudicados representados por la acusación nº 5

Nombre Fecha Parcela Cantidad

Francisca Visitacion y Ramon Serafin ...................04-04-2008 Cuesta Blanca. Lorca 150.800

Francisca Visitacion y Remigio Porfirio ............07-04-2008 Cuesta Blanca. Lorca 150.800

D).- Perjudicados representados por la acusación nº 6

Nombre Fecha Parcela Cantidad

Guadalupe Catalina ...................................................................02-06-2008 Cuesta Blanca. Lorca 10.000

Estrella Diana ............................................................... 02-06-2008 Cuesta Blanca. Lorca 10.000

Teofilo Roque ..........................................................03-06-2008 Cuesta Blanca. Lorca 10.000

Carmelo Benedicto ......................................................02-06-2008 Cuesta Blanca. Lorca 10.000

E).- Perjudicados representados por las acusaciones nº 7, 8 y 9

Nombre Fecha Parcela Cantidad

Esteban Maximo .................................................. 26-05-2008 Usanos (Guadalaj.) 32.500

Cayetano Horacio ..........................................................26-05-2008 Usanos (Guadalaj.) 32.500

Jorge Maximiliano ...................................................... 26-05-2008 Usanos (Guadalaj.) 32.500

Nazario Teodulfo y Aquilino Gustavo ... 10-10-2007 Zújar (Granada) 10.000»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

« FALLAMOS.-

Que, en virtud del principio de presunción de inocencia, debemos absolver yABSOLVEMOSaD». Valentina Olga del delito continuado cualificado de apropiación indebida o estafa y societariode los que venía acusada con declaración de las costas de oficio.

Que debemos condenar yCONDENAMOSa D. Julio Prudencio y D. Celso Heraclio , como autores de unDELITO CONTINUADO Y CUALIFICADO DE APROPIACION INDEBIDA,ya definido, a la pena deSEIS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria deInhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena yMULTA DE 12 MESES a 10 euros de cuota diaria,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas así como al pago de las costas procesales,incluidas las de las acusaciones particulares.

Así mismo condenamos a estos dos autores del delito a queindemnicen conjunta y solidariamentea cada uno de los perjudicados que se relacionan a continuación en las cantidades que se indican más losintereses legalescorrespondientes en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia. Cantidades, ascendentes a un total de1.655.068 €,de las que igualmente deberá responder comoresponsable civil subsidiariala mercantilSIFA FOTOVOLTAICA S.A.

En concreto, esas sumas indemnizatorias, en euros, son las siguientes:

Teodulfo Dimas y Zaira Olga 10.000

Efrain Manuel .....................................................................10.000

Hipolito Inocencio ............................................. 75.000

Primitivo Jesus ............................................................ 32.500

Eugenio Faustino ........................................................... 32.500

Gonzalo Ramon y Tania Debora ).....................113.099

Florian Felipe y Flor Guadalupe ........................10.000

Alicia Sofia y Florentino Felicisimo .........................10.000

Domingo Desiderio y Justo Samuel .................37.700

Torcuato Ignacio ................................................................ 37.700

Gaspar Romulo ................................................................... 37.000

Gerardo Elias y Carlos Anibal ............. 37.700

Candido Marcelino y Gloria Noemi .......................... 37.700

Calixto Saturnino y Felicisimo Esteban ............................... 37.700

Regina Begoña , Angustia Eugenia y Raimunda Noelia ................................................. 17.835

Ofelia Zaida .. .....................................................17.835

Daniel Julio , Maximo Arcadio ,

Higinio Gaspar y Arturo Ceferino ...... 86.005

Andres Javier .................................................................. 17.835

Adrian Jenaro .................................................... 17.835

Jeronimo Donato ......................................................... 37.700

Romulo Felix ..........................................................10.000

Torcuato Angel y Isabel Delia ............................... 48.170

Arturo Ceferino y Eutimio Clemente .............................................17.835

Cristina Jacinta ...................................................17.835

Irene Elena , Teofilo Moises ,

Everardo Justiniano e Andrea Ofelia .......................................... 17.835

Piedad Socorro e Noelia Jacinta .......................................... 17.835

Higinio Gaspar ...................................................... 17.835

Olga Juana ................................................................ 17.835

Daniel Guillermo ........................................................ ......10.000

Alexander Norberto y Bienvenido Carlos ................................... 10.000

Donato Narciso ............................................................. ......24.000

Ezequiel Horacio ............................................................80.000

Justino Nemesio ................................................ .......... 10.000

Amalia Juana ......................................................154.744

Francisca Visitacion y Ramon Serafin ................150.800

Francisca Visitacion y Remigio Porfirio ...... 150.800

Guadalupe Catalina .....................................................................10.000

Estrella Diana ..................................................................... 10.000

Teofilo Roque ...............................................................10.000

Carmelo Benedicto ............................................................10.000

Esteban Maximo .................................................32.500

Cayetano Horacio .........................................................32.500

Jorge Maximiliano .........................................................32.500

Nazario Teodulfo y Aquilino Gustavo ... 10.000

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim .»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se dictaron autos aclarando la misma, con las siguientes partes dispositivas:

28/7/116

«ESTIMANDO la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la procuradora D' Francisca Carabantes Ortega, SE ACLAPA-1111---Itencia de 30/06/2016 dictada en esta causa en el sentido de incluir en su fallo la suma indemnizálikia de 10.000€ en favor del perjudicado D. Carmelo Benedicto .

SE DESTIMAN todas las demás peticiones de aclaración o rectificación de sentencia formuladas en nombre de D. Horacio Borja , Marcos Fernando , Asociación Alternativa y D. Sergio Doroteo , D. Adrian Carmelo y D. Octavio Cipriano .

Notifiquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno»

7/11/16

«SE ESTIMA la nueva solicitud de aclaración de sentencia formulada por el procurador D. Carlos Buxo Narváez en nombre y repiesentación de Daniel Severino , Maximo Valeriano , Felipe Maximiliano , Paulino Donato , Torcuato Ignacio , Efrain Hipolito , Eloy Gaspar e Sonia Rosalia , y se SE ACLARA. Por tanto la sentencia de 30/06/2016 en el sentido expresado en el razonamiento jurídico de este auto, es decir, incluyendo a todos ellos como perjudicados y por las cantidades que respectivamente reclama dicha parte.

En orden a una mayor claridad (dado los dos sucesivos autos aclaratorios de sentencia dictado) se expresa literalmente a continuación del nuevo del fallo en materia de responsabilidad civil, que merced a la rectificación realizada debe contener la sentencia en sustitución del originario:

Así mismo condenamos a estos dos autores del delito a que indemnicen conjunta y solidariamente a cada uno de los perjudicados que se relacionan a continuación en las cantidades que se indican más los intereses legales correspondientes en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia. Cantidades ascendentes a un total de 1.840.668 €, de las que igualmente deberá responder como responsable civil subsidiaria la mercantil SIFA FOTOVOLTAICA S.A.

En concreto, esas sumas indemnizatorias, en euros, son las siguientes:

Teodulfo Dimas y Zaira Olga . 10.000

Efrain Manuel 10.000

Hipolito Inocencio 75.000

Primitivo Jesus 32.500

Eugenio Faustino 32.500

Gonzalo Ramon y Tania Debora ) 113.099

Florian Felipe y Flor Guadalupe 10.000

Alicia Sofia y Florentino Felicisimo 10.000

Domingo Desiderio

y Justo Samuel 37.700

Torcuato Ignacio 37.700

Gaspar Romulo 37.700

Gerardo Elias

y Carlos Anibal 37.700

Candido Marcelino y Gloria Noemi .............. 37.700

Calixto Saturnino y Felicisimo Esteban 37.700

Regina Begoña , Angustia Eugenia y Raimunda Noelia 17.835

Ofelia Zaida 17.835

Daniel Julio , Maximo Arcadio ,

Higinio Gaspar

y Arturo Ceferino 86.005

Andres Javier 17.835

Adrian Jenaro ............. ..... ............... .. 17.835

Jeronimo Donato 37.700

Romulo Felix 10.000

Torcuato Angel y Isabel Delia 48.170

Arturo Ceferino y Eutimio Clemente 17.835

Cristina Jacinta 17.835

Irene Elena , Teofilo Moises ,

Everardo Justiniano e Andrea Ofelia 17.835

Piedad Socorro e Noelia Jacinta 17.835

Higinio Gaspar ... . .17.835

Olga Juana 17.835

Daniel Guillermo 10.000

Alexander Norberto y Bienvenido Carlos 10.000

Donato Narciso 24.000

Ezequiel Horacio 80.000

Justino Nemesio 10.000

Amalia Juana 154.744

Javier Francisco 37.700

Francisca Visitacion

y Ramon Serafin 150.800

Francisca Visitacion

y Remigio Porfirio 150.800

Guadalupe Catalina 10.000

Estrella Diana 10.000

Teofilo Roque .. 10.000

Carmelo Benedicto 10.000

Esteban Maximo 32.500

Cayetano Horacio ............... 32.500

Jorge Maximiliano 32.500

Nazario Teodulfo

y Aquilino Gustavo ..... 10.000

Carmelo Benedicto 10.000

Daniel Severino 37.700

Maximo Valeriano 37700

Felipe Maximiliano 32.500

Paulino Donato 10.000

Santiago Carlos 37.700

Efrain Hipolito 10.000

Eloy Gaspar e Sonia Rosalia . 10.000

Notifiquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno»

CUARTO.-Notificados los autos se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.-Al amparo del art. 849-2º Ley Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de las pruebas.

2º.-Al amparo del art. 849-1º Ley Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 252 y 250 y concordantes C.P .

3º.-Al amparo del art. 849-1º LECr ., por infracción de los arts. 250 , 252, 21-6 º y 66 C.P .

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Formula el recurrente el primero de los motivos por infracción de Ley con base en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando haberse cometido error en la valoración de la prueba.

Parte de que la sentencia reprocha al acusado elingresoen su haber de la cantidad de 3.104.634 € provenientes de las cantidades anticipadas por los clientes, y el destino de dichas cantidadesrespecto del cual se imputa«la muy escasa o deficiente actividad de gestión desplegada en orden al cumplimiento de los compromisos contraídos» (sic) reprochando a los acusados queen momentos posteriores decidieron de mutuo acuerdo destinar la inmensa mayoría de las ingentes sumas recibidas (que, para su mejor ocultación, ni siquiera llegaron a registrar contablemente en el balance de situación) a otrosfines muy distintosde loscontractualmente convenidos.

Resalta el recurso que la sentencia, sin embargo, proclama también que«no ha quedado suficientemente acreditado quedesde el principio, o al tiempo de firmar esos contratos y recibir las cantidades anticipadas correspondientes,ésa fuera su deliberada intención, es decir, que nunca hubieran tenido el verdadero propósito de cumplir lo pactado», por lo que no califica los hechos de estafa.

Y que la sentencia también reconoce que tanto en Gor como en Jumilla se llevaron a cabo instalaciones de placas; y que en Bobadilla (Antequera), si bien se suscribió un contrato, éste quedó después resuelto a instancias de la vendedora.

2.-Los recurrentes añaden a estas últimas manifestaciones de la sentencia que, no solo se realizaron éstas operaciones que aquélla recoge, sino que, además, se suscribieron diferentes contratos para llevar a cabo instalaciones en Lorca (Murcia), Alhama (Murcia), Zújar (Granada) y Usanos (Guadalajara).

Ya invocando los informes periciales, los recurrentes subrayan de los mismos que reflejen queno se ha podido determinarque los ingresos realmente aportados por parte de los clientes denunciantes y no denunciante «SIFA FOTOVOLTAICA, S.L.» se hayan producidodesvíosde capitales a favor de los socios administradores de «SIFA FOTOVOLTAICA, S.L.» o al menos no se desprende dicha afirmación de la documentación aportada en los 6 tomos analizados y que obran en los autos.

Y como segunda conclusión pericial se añade que:«De los movimientos bancarios analizados en el informeno se desprende que se hayan desviadocantidades de dinero provenientes de las aportaciones de clientes, a cuentas bancarias de titularidad distinta a «SIFA FOTOVOLTAICA, S.L»».

Y, en fin, que otro informe obrante en autos, el último redactado como prueba aportada por los querellantes «LEGAL AUDIT» (p. 3032 hasta 3.039, ambas incluidas) «se ha limitado a interpretar la información recogida en los documentos antes mencionados y no ha incluido ningún tipo de procedimiento de revisión» lo que no permite llegar a otra conclusión que la de que el dinero «se ha gastado pero no sabemos exactamente en qué».

Y por otra parte se alega, dados los términos de esas pericias que sólo la intervención de los administradores concursales nos podría haber permitido conocer con garantías de verosimilitud, el activo y el pasivo social.

SEGUNDO.-La admisibilidad del motivo ha sido impugnada por la acusación particular alegando que no existe error alguno en la valoración de la prueba por parte del Tribunal que dictó sentencia, o porque el recurrente hace un examen subjetivo y parcial de determinadas frases de la sentencia, sin reunir los requisitos que la jurisprudencia exige para poder acudir a ese cauce casacional y, en concreto, como dice el Ministerio Fiscal en su bien reducido informe, porque no se aportan documentos casacionales literosuficientes que no se hayan contradicho por otros medios de prueba.

Ciertamente, tal como exige el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y reitera la jurisprudencia, la admisión a trámite de este motivo de casación exige que se invoquen documentos que sean tales y no mera instrumentación de pruebas de naturaleza personal, que aquellos documentos pongan de manifiesto que alguno de los enunciados de hechos declarados probados no son veraces y por ello su afirmación es errónea y, en fin, que para tal conclusión baste el contenido mismo del documentos sin recurrir a integraciones. Además el enunciado no puede haber sido establecido con base en otros medios de prueba que contradigan la conclusión extraída desde el documento invocado. Cuando lo que se invoca es un informe pericial, a pesar de la naturaleza personal de tal medio de prueba, cabrá acudir a este cauce casacional si el informe es único o son varios y la declaración de hechos probados se oponga sin justificación a la conclusión de tales informes.

No obstante es lo cierto que, pese a la formal invocación del cauce casacional indicado el contenido del recurso no hace sino negar que exista prueba que avale la veracidad de los hechos que fundan la condena. Es decir que lo que hace el penado en el recurso es discutir si la decisión de condena se acomoda a las exigencias de la garantía de presunción de inocencia, por lo que, una adecuada interpretación lleva a entender que el mismo se ampara en lo que dispone y faculta el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y en tal sentido, que es el real del debate que las partes han mantenido ante nosotros, vamos a entender y resolver la citada impugnación.

TERCERO.- 1.-En efecto, las partes acusadoras recurridas formulan una impugnación al ya indicado contenido del recurso que también resumimos, siquiera siguiendo esencialmente lo expuesto por la defensa de los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Murillo, ya que los demás, de manera mucho más breve, no se apartan de su línea y la del Ministerio Fiscal apenas pasa de una formularia invocación de inadmisibilidad.

Comenzaremos por resaltar que la impugnación no cuestiona lo que la sentencia proclama probado acerca del objeto social de «SIFA», de la experiencia de los socios en la actividad que se disponían a llevar a cabo, de la oferta comercial que realizaron y de los compromisos que asumieron con clientes a través de la misma y, sobre todo, del documento que redactaron y articularon para la captación de inversores, pero atribuye a esas premisas la calidad de ser elementos de vital trascendencia a la hora, no sólo de relatar los hechos ocurridos, sino también de calificar los mismos como delictivos.

Lo que resalta la acusación es que el recurso del penado, en lo que se refiere a los asertos relativos a «incumplimiento contractual y destino de las cantidades», no es aceptable.

2.-De manera genérica se recoge, como contenido de los informes periciales, que todos y cada uno de los peritos que depusieron en el acto de plenario coincidieran en que lacontabilidad de SIFA no refleja en absoluto la realidad de la empresa. Se trata de una aplicación de fondos en su mayoría completamente ficticia, sin sentido y carente de justificación documental o física.

Tras examinar esos cinco capítulos que son los en particular relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, los impugnantes pasan a examinar otros aspectos referidos en la información pericial.

Por lo que concierne a lasadquisiciones de parcelasen Lorca, Alhama, Zújar y Usanos, en modo alguno constituyen operación alguna a la que SIFA destinara los fondos de clientes

En cuanto a losgastos de establecimientoestima que su figuración contable es fraudulenta, pues el establecimiento constituye una inversión amortizable y no un gasto y señala que con ello «se pierde la pista del destino real del dinero».

Y lo mismo predica la impugnación del recurso de la partida de«gastos de investigación y desarrollo».No solamente porque sería una partida que carece de sentido, sino porque es una partida que califica de «ficticia» que les permitía destinar realmente ese dinero a fines completamente ajenos a la actividad para la que fueron confiados en depósito.

Cuestiona la banalización que el recurso hace de laadquisición de vehículosde alta gama. Niegan las acusaciones que el coste se limitase a 35.000 euros Y, se añade, que los vehículos de alta gama se utilizaban para uso particular de los socios de la mercantil pues para qué otro uso pueden destinarse cinco vehículos que no guardan relación alguna con la supuesta actividad de la empresa.

En cuanto a lastransferenciasal extranjero y a una tercera mercantil por importe de 119.018 euros no responden, si quiera tangencialmente, al destino que debió darse al dinero recibido por los clientes. Insistimos que el dinero recibido de clientes debía invertirse en huertos solares ubicados en la geografía española, no en ningún proyecto o empresa de Letonia.

Y laadquisición que el recurso estima como «a coste cero» de un inmueble,porque se hace mediante subrogación en deuda hipotecaria, resulta extraña cuando los contratos con los clientes inversores llevaban meses incumplidos y los acusados negaban la devolución del dinero a estos. Además en todo caso implica que la sociedad debe hacer frente a los pagos de las cuotas de la deuda. Por lo que los impugnantes no dudan en afirmar que se trata de una estrategia, ciertamente ruin, pero en todo caso destinada a la distracción de dinero ajeno y al engaño a los clientes que podrían encontrar una aplicación (ficticia) de los fondos invertidos.

3.-Sobre losgastosque figuran en la contabilidad se afirma en la impugnación del recurso que se trata de gastos en viajes, hoteles, inscripciones a torneos de golf, compras en joyerías, compras en tiendas de ropa, en el Corte Inglés, en Emporio Armani (especialmente en una tienda del Aeropuerto de Riga), comidas en marisquerías y restaurantes de lujo, alquileres de vehículos en el extranjero y un largo etcétera. Difícilmente podrá relacionarse la inscripción en torneos de golf con la actividad fotovoltaica pero estamos seguros de que alguno de los socios de «SIFA» era aficionado a este deporte y no dudaba en sacar el dinero para jugar costosos torneos del patrimonio de la sociedad. Tampoco las joyas, la ropa (véanse las cantidades desembolsadas en cada compra), las comidas en restaurantes de lujo, los viajes o el alquiler de vehículos en el extranjero, por poner algunos ejemplos, estén relacionados con la instalación de huertos solares en España, pero lo cierto es que el dinero que se empleaba para pagar estos caprichos nada baratos salía de las cuentas en las que se había ingresado el dinero de los clientes.

Analiza la impugnación del recurso otras partidas a que se refiere el informe pericial emitido por «LEGAL AUDIT» para concluir que la mayor parte de esaspartidas no tiene un reflejo en una operación realy, las pocas que sí lo tienen, corresponden a operaciones fraudulentas, ajenas a la actividad o futuribles que nunca llegaron a implementarse.

4.-Admite la impugnación que, tal como se indica en el recurso, efectivamente, no existen transferencias de las cuentas de «SIFA» hacia cuentas a nombre del Sr. Celso Heraclio o del Sr. Julio Prudencio . Pero desde luego ello no descarta en absoluto undesvíode fondos a actividades o adquisición de productos y servicios totalmente ajenos a la actividad empresarial, algo que sí se ha podido acreditar de manera suficiente en el procedimiento. Y ese desvío constituye por sí mismo la apropiación indebida, sin necesidad de que haya habido transferencias de dinero desde las cuentas corrientes de la sociedad mercantil a las de los socios.

CUARTO.- 1.-Así planteado el debate casacional, centrado en si el fundamento fáctico de la condena impuesta en la sentencia se adecua o no a las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia, hemos de resumir esas exigencias. Tenemos por no discutida la adecuación al derecho a un proceso con todas las garantías, es decir la licitud en la obtención de los medios de prueba y la observancia de los principios de publicidad y contradicción al producirse aquellos en el juicio oral.

Por lo que se refiere a la exigencia de motivación, el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad por las razones que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido. El derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.

Si bien la sentencia recurrida supera las exigencias mínimas de motivación, en cuanto refleja eliterdiscursivo que le lleva a la aserción de los hechos probados, sin que pueda tildarse de arbitraria, habremos deexaminar si cumple la función de justificar las premisas fácticas necesarias para concluir si concurren las que exige el tipo penal que se invoca como título jurídico de condena,es decir, de la apropiación indebida en los términos regulados al tiempo de los hechos y susceptibles de soportar igual calificación tras la reforma del Código Penal en su artículo 253 actual (252 anterior) por Ley Orgánica 5/2015 .

La justificación de la conclusión probatoria establecerá losdatos de procedencia externaaportados por los medios de prueba directo constituidos en este caso esencialmente por la pericia y la documentación.

El control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y en su caso oír)» la pericia aportada. El control ha de ser dela valoración-reflejada en la justificación expresada- expuesta por el juez y no ha de tener por objetolo que el juez valora. También de la selección de tales datos externos en el sentido de determinar la suficiencia de los mismos para poder inferir a partir de los mismos el hecho típico penalmente. Y sin que en tal tarea podamos nosotros completar o integrar tal selección con datos o argumentos que por omitidos en la sentencia la parte recurrente no vino obligada a discutir en el recurso.

Lajustificación internade la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes». Así deberá determinarse si la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos, los que fueron seleccionados por la sentencia recurrida, puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, es decir de los que constituyen directamente la base histórica del tipo penal aplicado. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que pueda calificarse la conclusión acerca de estos últimos de coherente con la establecida como resultado de prueba directa. Y también deconcluyente, lo que implica, a su vez, laexclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado decerteza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino sidebiódudar.

2.-Lo que la sentencia declara probado, y estima suficiente para proclamar que concurren los elementos del tipo penal de apropiación es lo siguiente:

a)Expone los datos no controvertidos acerca del objeto social de «SIFA», de la experiencia de los socios en la actividad que se disponían a llevar a cabo, de la oferta comercial que realizaron y de los compromisos que asumieron con clientes a través de la misma y, sobre todo, del documento que redactaron y articularon para la captación de inversores.

b)Afirma, en segundo lugar, que los acusados lograron ingresar en su haber, desde septiembre de 2007 a junio de 2008, la suma total de3.104.634 eurosproveniente de las cantidades anticipadas por sus clientes.

c)Que para ello asumieron ante los clientes los siguientescompromisos:1º)Obtención de las licencias y autorizaciones administrativas;2º)inscribir las solicitudes de concesión en el registro administrativo correspondiente;3º)construcción y entrada en funcionamiento de las plantas solares en el plazo conferido y4º)la administración, adquisición del derecho de uso de parcelas (vía arrendamiento o compraventa).

d)Que, al menos en momentos posteriores, decidieron de mutuo acuerdodestinar la inmensa mayoría de las ingentes sumas recibidas(que, para su mejor ocultación, ni siquiera llegaron a registrar contablemente en el balance de situación) a otrosfines muy distintos de los contractualmente convenidos.

e)En concreto, examina entre esos destinos las siguientes partidas en las que resulta esedesviadodestino dadopor «SIFA» a los fondos sociales (entre elloslascantidades recibidasde sus clientes):«gastos de establecimiento»pericialmente calificada como desorbitada;«inversión en gastos de investigación y desarrollo»; adquisición de 13 vehículos; transferencias de dinero completamente ajenas a la actividad empresarial de «SIFA» y compra de un edificio.

3.-Indiscutidas aquellas tres primeras premisas, el debate, tras como dejamos configurados sus términos en los fundamentos jurídicos primero y tercero de esta nuestra sentencia, debe dar respuesta a la cuestión desi existe prueba suficiente para poder afirmar lo que acabamos de exponer en los precedentes apartados d) y e) del párrafo 2 de este fundamento jurídico: eldestino del dinerorecibido a fines diversos, en general, de los comprometidos, y, de manera concreta, a los cinco conceptos que la sentencia recurrida examina en particular.

Ya en ese aspecto, con aplicación de la doctrina que dejamos expuesta en el apartado 1 de este fundamento jurídico, procede examinar la valoración probatoria que se expone en la recurrida para determinar si la misma es «suficiente» para justificar la conclusión probatoria que el recurrente combate.

Esa valoración no ha de referirse tanto al proclamado incumplimiento (que se dice generalizado) de las obligaciones contractuales -que es ajeno al concepto de apropiación- como a la prueba del destino -diverso de dicho cumplimiento- dado al dinero recibido. El incumplimiento, o, mejor, la imposibilidad de cumplimiento, podría dar lugar en su caso, a la declaración de una insolvencia punible, cuyas exigencias típicas difieren de las de la apropiación aquí imputada y discutida.

En cuanto a aquel destino y su caracterización como «desviado», el discurso de la sentencia se centra en lo que denomina «muestra expresiva, aunque no exhaustiva» de ese «irregular destino».

Elreproche genéricose presenta en la sentencia como la conclusión extraída de los cinco capítulos de gastos que figuran en la contabilidad y que se presentan como constitutivos de esa «muestra» representadoreproches concretos; de suerte que, en la medida que éstos no resulten exponentes del desvío que se pretende tipificar como distracción del dinero, mal podría asegurarse la veracidad de la imputación global.

a)La partida que figura como«gastos de establecimiento»,dice la sentencia, es pericialmente calificada comodesorbitaday que, en cualquier caso, es notoriamente superior a los poco más de 3 millones recibidos en concepto de anticipos de clientes. Tal valoración de desmesura o exageración no se acompaña de la argumentación que permita inferir que además no era real sino ficticia. Incluso fraudulenta si la ficción tenía por objeto ocultar un destino que la empresa quiere mantener oculto y de lo que, a su vez, cabría inferir precisamente que ajeno al compromiso contractual con los perjudicados.

Esta es la tesis que se mantiene en la impugnación del recurso por la acusación representada por la procuradora Sra. Murillo de la Cuadra. Y argumenta que no constituye el establecimiento una partida de gasto y que es una partida que no permite seguirla «pista del destino real del dinero».

Sea o no correcto lo que la acusación dice,tal argumento no está presente en la sentencia.Por lo que el déficit de aquélla no cabe suplirlo con esa argumentación de parte, que no consta que el juzgador hiciera suya, ni, que es lo relevante, se expone el aval probatorio de la misma. Las definiciones contables deben ser objeto de pericia. Y, en cualquier caso, para tildar de fraudulenta la acción de figurar tal cantidad como partida contable bajo esa denominación, hace falta alguna razón diversa de su pura afirmación por la parte.

b)También afirma la sentencia que la partida contable denominada«inversión en gastos de investigación y desarrollo»,pericialmente consideradacarente de sentidopara una empresa que sobre esta materia nada tenía, en principio, que investigar ni desarrollar. Pero no va más allá la sentencia, de suerte que no afirma que con tal partida contable se disfrazaba fraudulentamente un destino diverso del empleo en las necesidades de la empresa para poder llevar a cabo las producciones de las plantas a cuya entrega se había comprometido. Eso lo afirma la acusadora al impugnar el recurso, cuando dice que tal apuntamiento contable les permitía destinar realmente ese dinero a fines completamente ajenos a la actividad para la que fueron confiados en depósito. Con independencia de que tal inferencia sea discutible, lo cierto es quela sentencia no expresa tal conclusión, dejando así indefinida la premisa fáctica en medida tal que no cabe estimar probado el presupuesto de la distracción del dinero recibido por los acusados respecto del destino comprometido. Afirmar, como hace la parte acusadora, que no la sentencia, que la empresa no ha invertido nada en investigación es un enunciado del que no cabe negar la posibilidad de ser veraz, pero en modo alguno cabe confundir la afirmación con la prueba de lo afirmado. Y de tal probanza nada dice la sentencia recurrida.

c)También se declara en la sentencia que parte del dinero se dedicó a lacompra de 13 vehículosde los que cinco serían de alta gana, sin añadir a ese enunciado valoración alguna sobre su caracterización como destino incompatible con el compromiso de instalación y puesta en funcionamiento de las plantas solares, sigue dejando sin premisa acreditada de la distracción penalmente típica. Tanto más si no se expone el contexto de tales adquisiciones con las dimensiones de la empresa, vistos los presupuestos de funcionamiento.

d)Tampoco resulta relevante la indicación sobretransferenciasque se dicen completamente ajenas a la actividad empresarial de «SIFA» y que se efectuaron a terceras personas físicas o jurídicas, que ninguna relación tenían con esta entidad, ni, menos aún, con el destino que debería haberse dado a las cantidades que recibió de sus clientes. La cantidad así contabilizada 119.036 euros es suficientemente escasa como para que su inescindible vinculación a las entregadas por los acusadores, en el contexto de los importes de los que se da cuenta en al contabilidad, sea una inferencia que exigía algún detenida exposición argumental totalmente ausente en la sentencia de instancia.

e)En cuanto a laadquisición del inmuebleque la sentencia tilda de«anómalo»la sentencia da cuenta de su importe, pero no de que éste haya sido desembolsado ya que se limita a decir que el pago del precio fue asumido por el cauce de subrogarse en el débito del mismo garantizado con hipoteca.

Ciertamente la acusación al impugnar el recurso alude a que la empresa habría de hacer frente al pago de las cuotas de amortización e intereses. Pero una cosa es que la empresa «deba» llevar a cabo tales periódicos pagos y otra el «hecho» de que tales pagos hayan tenido lugar. Premisa fáctica esencial sin la que no cabe afirmar que a ello se destinó «efectivamente» el dinero recibido de los acusadores.

Una consideración en cuanto a estos cinco capítulos es común a todos ellos. En efecto las sentencia dice que a sufragar dichas partidas contabilizadas se destinaron los fondos sociales para añadir, entre paréntesis, que estaban(entre ellos las cantidades recibidas de sus clientes).Pero eso se hacesin especificar cual era el importe total de los fondos sociales disponibles ajenos a los constituidos por las entregas de los acusadores perjudicados. Por lo que la afirmación de que tales partidas contables eran destino de las concretas cantidades ahora calificadas de «apropiadas» está carente de la necesaria justificación. Tanto más cuanto que el recurrente ha podido decir que, a pesar del volumen de las actuaciones y de la multiplicidad de pruebas periciales desplegadas, hemos de constatar que elestado patrimonialde «SIFA» no ha podido ser descifrado.

Por todo ello la afirmación en el fundamento jurídico segundo de que las 'importantes sumas recibidas no fueron aplicadas al destino contractualmente pactado' requería una justificación más concreta, al menos como la que la acusación expone al impugnar el recurso. Así no cabe decir que esa conclusión se extrae de una plural pericia si ésta no es objeto de la adecuada exposición en la sentencia. Tanto más demandable cuanto que en tales informes se incluyen afirmaciones como las expuestas en el recurso. Así la conclusión del perito de «TINSA TAXO VALORACIÓN» por la que expone que:«No se ha podido determinar por parte de esta pericial que los ingresos realmente aportados por parte de los clientes se hayan producido desvíos de capitales a favor de los socios»y que tampoco se ha podido determinar«que se hayan desviado cantidades de dinero provenientes de las aportaciones de clientes, a cuentas bancarias de titularidad distinta a «SIFA FOTOVOLTAICA, S.L»».

Ello no es, ciertamente, incompatible con comportamientos susceptibles de ser tipificados como «distracción» constitutiva de apropiación indebida, ya que era posible el desvío a favor de terceros, incluso una vez contabilizadas las cantidades recibidas en cuentas de esa entidad. Pero el titulo jurídico de la condena reclamaba, no ya la prueba, sino antes incluso ladescripción de esos actos de desvío.O, si se pretende la afirmación de tal desvío como inferencia a partir de la falta de prueba de su inversión en gastos que supongan ejecución de los compromisos asumidos, para que talinferencia sea concluyentedebería haberse acreditado la ausencia de fondos suficientes en el saldo de la entidad por el importe de las cantidades que se dicen en definitiva distraídas.

Porque el incumplimiento de lo pactado sin devolución del dinero percibido no rebasa de la mera antijuridicidad civil sin la prueba de esas premisas: o prueba directa de dedicación a otros fines o inferencia concluyente de lo mismo por la inexistencia de fondos en el patrimonio de la empresa de los acusados. Y tal inferencia no tiene tal carácter por mucho que se acredite contabilidad irregular o incluso fraudulenta o por el destino de cantidades muy superiores a las recibidas de la acusación que, por ello, difieren de las objeto del delito de apropiación. Sobre la relevancia de tal dato volveremos al examinar a continuación el segundo motivo del recurso.

La remisión al informe de «LEGAL AUDIT» tampoco se sigue del más mínimo análisis crítico por parte de la sentencia. Este informe se propuso, según reza en su apartado II, «determinar el destino de las cantidades aportadas por los compradores». Y advierte de que a tal fin utiliza como fuentes precisamente los informes de «TAXO VALORACIÓN». Con la añadidura del Balance de situación de la sociedad vendedora y la Cuenta de pérdidas y ganancias ambas de 2008.

Tal informe en sus conclusiones afirma:

1º.-Que el destino de los fondos recibidos junto con el resto de la financiación otorgada ha sido los gastos de establecimiento, investigación y desarrollo, concesiones, licencias, patentes y marcas, financiación de pérdidas y terrenos.Sin que a esa conclusión se añada la consideración deajenaa los fines de los contratos asumidos con los compradores acusadores.

2º.-Que una parte significativa de los fondos obtenidos de las diversas fuentes de financiación no se ha destinado a la promoción de plantas fotovoltaicas. Y aquí sí que se dice en concreto que los gastos de establecimiento y los de investigación y desarrollo no tienen naturaleza acorde con la actividad de promoción de proyectos fotovoltaicos. Pero ello, matiza la conclusión solamente«a priori».Lo que no es una exclusión definitiva y absoluta de tal finalidad. Y, además, la conclusión concierne auna parte significativade lo obtenido de diversas fuentes -no solamente de los compradores- pero no concreta el importe de lo obtenido y si, aúnsin ser significativo,puede ser igual o mayor a la cantidad - 1.655.068 euros- que se declara en la sentencia objeto de la apropiación indebida, en cuyo caso aquella conclusión no avalaría la afirmación de que esa parte no significativa por ese importe no había sido objeto de la apropiación típicamente relevante a los efectos del delito imputado al recurrente.

En consecuencia el motivo debe ser estimado en el sentido de que carece de apoyo probatorio suficientemente inequívoco la declaración de hechos probados de la sentencia en el concreto particular en el que afirman que los acusados destinaron el dinero recibido de los compradores a fines diferentes del cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente.

QUINTO.- 1.-El segundo de los motivo se formula por infracción de Ley con base en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo por aplicación indebida del artículo 252 , 250 y concordantes del código Penal .

Ciertamente esta afirmación parte de la previa estimación del primero de los motivos en el sentido de que los acusados no desviaron fondo alguno, por más que el recurrente puntualiza que ello ha de entenderse como desvío «en beneficio propio», especificación que, sin embargo, no bastaría para excluir el tipo penal imputado.

Lo que el tipo penal imputado tipifica es la distracción del dinero recibido con finalidad específica a fines diversos aunque ello ocurra en beneficio de un tercero. Es decir como dice la sentenciadestinar la inmensa mayoría de las ingentes sumas recibidas(que, para su mejor ocultación, ni siquiera llegaron a registrar contablemente en el balance de situación) a otrosfines muy distintos de los contractualmente convenidos.

2.-La sentencia de instancia concluye que el precepto punitivo aplicable al caso debe ser eltexto vigente al tiempo de los hechos,que no es otro que el que nuestro código contenía en el artículo 252 en relación con las modalidades cualificadas del 250 también entonces vigentes.

Recuerda que la jurisprudencia, en relación a aquella regulación, había establecido que cuando el objeto material de la apropiación fuesedinero, aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador (es decir, elánimus rem sibi habendi) sino sólo su distracción (es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título) constituía unagestión fraudulentarealizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista tanto en el artículo 252. Y también que para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, era preciso que se hubiera superado lo que se denomina«el punto sin retorno»,es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto queimpida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero,no bastando la distracción orientada a un uso temporal sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia.

Señala en fin la recurrida que, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253 incrimina al que, en perjuicio de otro,se apropia para sí o para un tercero(queda fuera del tipo la «distracción») de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el «activo patrimonial») que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (termino este que sustituye al de «administración») o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido.

Esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 incluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremos conforme a una reiterada doctrina ya posterior y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: Esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 , ... sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efectosi se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción»,constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.

De ahí que en conclusión afirmáramos que:La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal ladisposición de los bienes con carácter definitivoen perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y laapropiación indebida acoge los supuestosen los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en ladefinitivaexpropiaciónde sus bienes, incluido eldinero, conducta queantesse sancionaba en el artículo252y ahora en el artículo 253.

A ello nos referíamos antes cuando subrayábamos que la sentencia no da cuenta de cual sea el activo de la sociedad de los acusados, por no existir prueba del estado patrimonial de «SIFA». Porque sin tal dato no cabe proclamar que la empresa llegó con sus disipaciones a unpunto de no retorno o a la definitiva expropiacióndel dinero de los compradores acusadores. Y ello, reiteramos, con independencia incluso de la solvencia que resulte de contrastar ese activo con el pasivo, ya que el delito a examinar es el de apropiación y no el de una insolvencia punible.

3.-Es incuestionable que, tal como hemos dejado expuesto en los anteriores fundamento jurídicos, la estimación del primero de los motivos implica:a)Que no podemos afirmar que los acusados destinaran el dinero recibido de los compradores al establecimiento de las plantas vendidas, pero tampoco podemos, con salvaguarda de la garantía de presunción de inocencia, en particular a partir de los informes periciales aportados, que hubieran llevado a cabo tal «desvío» del destino al que se aportaban las cantidades por los compradores;b)y, menos aún, podemos considerar que se ha aportado prueba que acredite, ni la sentencia dedique esfuerzo alguno a justificar que, como consecuencia del empleo de los fondos sociales, se hubiera llegado a aquel punto de no retorno, exigido jurisprudencialmente para aplicar el artículo 252 previo a la reforma de 2015, por alcanzar una situación la empresa a causa de la cual se haya impedido deforma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero.

Lo que nos lleva a la estimación también de este motivo con la derivada absolución a D. Julio Prudencio del delito de apropiación por el que venía penado.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debemos extender esa decisión al otro penado no recurrente, dada la identidad de situación fáctica que cabe predicar de ambos, y que así fue considerada en la sentencia recurrida.

SEXTO.-La estimación del recurso lleva a declarar deoficio las costasdel mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de casación interpuesto por D. Julio Prudencio , contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 30 de junio de 2016 .Sentencia que se casa y se anula parcialmente,para ser sustituida por la que se dicta a continuación, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 284/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal