Sentencia Penal Nº 839/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1552/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0154285
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1552/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 221/2017
Apelante: D./Dña. Estrella y D./Dña. Felicidad
Procurador D./Dña. EDUARDO SERRANO MANZANO
Letrado D./Dña. ANDREA HOLGADO CAMARA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 839/2018
Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as
D.ª Ana Victoria REVUELTA IGLESIAS
D.ª Carmen HERRERO PÉREZ
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 28 de diciembre de 2018.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de las acusadas Felicidad y Estrella , contra la Sentencia n.º 200/2018, de 14 de mayo de 2018, dictada en
la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid .
Ambas apelantes estuvieron asistidas de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Andrea Holgado
Cámara, colegiado/a n.º 103.785.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Se declara expresamente probado: UNICO.- Sobre las 17 horas del 19 de abril de 2013 las cuatro acusadas puestas de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto se dirigieron a la estación Atocha de Madrid donde accedieron a uno de los trenes de cercanías a fin de sustraer al descuido a los viajeros del mismo los efectos de valor que portaban aprovechando las aglomeraciones propias de este medio de transporte así como su actuación en grupo de cuatro, que facilita la sustracción al descuido y se apoderaron de varios efectos, así: - Una cartera marca Luis Vuitton tasada en 300 euros que en su interior portaba un total de 4150 euros y 1080$, propiedad de Azucena .

- Un teléfono móvil marca Samsung modelo S6, pericialmente tasado en 630 euros, propiedad de Agueda .

Las acusadas fueron detenidas por agentes del CNP a requerimiento de los vigilantes de seguridad de Atocha no sin antes desprenderse de los efectos sustraídos arrojando la cartera a la vía del tren y el móvil a una papelera. Efectos que fueron finalmente recuperados y entregados a sus legítimos propietarios, los cuales no reclaman.

Como consecuencia de estos hechos se produjo un retraso en los trenes de cercanías al haber sido necesario para la circulación de los mismos, causando un perjuicio valorado en 360 euros que RENFE reclama.

La acusada Felicidad , de nacionalidad rumana, mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 1 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga por un delito de hurto a la pena de 8 meses de multa, cumplida el 09/10/2013, antecedente no computable a efectos de reincidencia.

La acusada Candelaria , de nacionalidad rumana, mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 26 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid por un delito de hurto a la pena de 7 meses de prisión, cumplida el 10/06/2015.

La acusada Dolores , de nacionalidad rumana, mayor de edad, tiene antecedentes penales por delito de receptación no computable a efecto de reincidencia.

La acusada Estrella , de nacionalidad rumana, mayor de edad, carece de antecedentes penales.

Por auto de 21 de abril de 2016 se impuso a las acusadas medida cautelar de no aproximarse en un radio de 500 metros a la Estación de Atocha, medida ratificada por la Audiencia Provincial por auto de 4 de julio de 2016 si bien restringiéndola a la prohibición de acceso a la citada estación.' II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Felicidad , Estrella y Dolores como autoras criminalmente responsables cada una de ellas de un delito continuado de hurto , ya definido y sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de máxima de TRECE MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la prohibición de acceso a la Estación de Atocha por un tiempo de cinco años y al pago de la parte proporcional de las costas de este procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Candelaria como autora criminalmente responsable de un delito continuado de hurto , ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DIECISIETE MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la prohibición de acceso a la Estación de Atocha por un tiempo de cinco años, así como al pago de la parte proporcional de las costas de este procedimiento.

Por la vía de la responsabilidad civil, las condenadas, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Renfe en la cantidad de 360€, así como sus intereses legales.' III. Las apelantes interesan que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria.

IV. El Ministerio Fiscal ha instado la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se sustituyen por estos.

Primero .- Sobre las 17:00 horas del día 19 de abril de 2016 las acusadas Dolores y Candelaria , ambas mayores de edad, puestas de común acuerdo y con ánimo de lucro cogieron al descuido el teléfono móvil marca 'Samsung-Galaxi S6' que Agueda portaba en el interior del bolsillo de su chaqueta, en el momento en el que se disponía a bajar del vagón del tren de cercanías en la Estación de Atocha de Madrid, terminal que las encartadas escondieron en el interior del cuarto de baño de dicho coche tras ser sorprendidas en su acción.

Una vez personados los Vigilantes de Seguridad, las encausadas acabaron por entregárselo a la propia Agueda .

El valor del citado teléfono ha sido tasado en 630€.

Hasta la recuperación del teléfono en cuestión el tren tuvo que estar detenido en la estación lo que provocara un retraso en los trenes de cercanías que ha supuesto un perjuicio valorado en 360€ para 'RENFE' por el que reclama.

La acusada Candelaria , ha sido condenada por sentencia firme de fecha 26 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid , autos de JR 275/2014, como autora de un delito de hurto a la pena de 7 meses de prisión, suspendida por un plazo de dos años desde el 10 de junio de 2015.

Los antecedentes penales de la acusada Dolores no son computables para la presente causa.

Segundo .- Sobre las 17:00 horas del día 19 de abril de 2016 las acusadas Estrella y Felicidad , ambas mayores de edad, puestas de común acuerdo y con ánimo de lucro cogieron al descuido la cartera marca ' Louis Vuitton ' que Azucena portaba en el interior de su bolso, en el momento en el que se disponía a bajar del vagón del tren de cercanías en la Estación de Atocha de Madrid.

Mientras los Vigilantes de Seguridad estaban interviniendo en el anterior hecho, las encartadas Estrella y Felicidad se encontraban en el andén y la primera aprovechó para tirar a las vías la señalada cartera que pudo ser recuperada una vez que el tren abandonó la estación.

En el interior de la referida cartera se hallaba además de la documentación a nombre de Azucena , 4.185€ y 1.080$ USA en metálico.

Los antecedentes penales de la acusada Estrella no son computables para la presente causa.

La encartada Felicidad carece de antecedentes penales.

Tercero .- No ha quedado suficientemente acreditado la concurrencia de un previo concierto entre las cuatro acusadas para la comisión de sus respectivos hechos delictivos.

Cuarto .- Por auto de 21 de abril de 2016 se impuso a las acusadas la medida cautelar de no aproximarse en un radio de 500 metros a la Estación de Atocha, medida ratificada por la Audiencia Provincial por auto de 4 de julio de 2016 si bien restringiéndola a la prohibición de acceso a la citada estación.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos del recurso de apelación Varios son los motivos de impugnación.

1º. Error en la valoración de la prueba En síntesis, a través de esta vía las recurrentes atacan la sentencia de instancia mediante un análisis de las pruebas practicadas distinto al del juzgador a quo para concluir que ambas apelantes, que sí iban juntas, por el contrario ni conocían a las otras dos acusadas ni tuvieron contacto alguno con ellas porque nadie las vio en su compañía cuando éstas estaban en el interior del vagón, mientras que las recurrentes fueron detenidas en el andén, sin que pueda servir de sustento condenatorio el hecho de que tanto los vigilantes de seguridad como los agentes policiales hubieran declarado que conocen a las cuatro de otras ocasiones, y que unas veces van juntas y otras no, pues ello supondría condenar con base en el derecho penal de autor.

Solicita por ello su absolución por el delito de hurto respecto del teléfono móvil.

2º. Error en la valoración de la prueba Con cita del art. 24 CE , a través de este motivo interesa su absolución por el delito de hurto de la cartera y aduce para ello que no existe dato alguno sobre la misma hasta que aparece en las vías del tren cuando ninguno de los agentes policiales las ven tirarla, y lo que declararan los vigilantes de seguridad cuando dicen que vieron que tiraba algo, no tiene porqué ser necesariamente dicho objeto sino otro, y de ser este, tampoco se ha acreditado el modo de su posesión que pudo ser de muy distintas maneras, porque su propietaria no acudió al acto del juicio y solo declaró en instrucción.

3º. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Con este motivo se alega infracción del art. 74 CP , cuando al propio jugador de instancia no le ha quedado claro en la sentencia cuáles acusadas sustrajeron el teléfono móvil y cuáles la cartera, porque tras trascribir las declaraciones de los testigos, acaba confundiendo el lugar donde se hallaban unas y otras y su participación en los hechos.

4º. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Por medio de esta avía se alega infracción de los arts. 57 y 48 CP porque no se concreta la imposición de la medida de prohibición de acceso a la Estación de Atocha dado que se trata de un complejo ferroviario de líneas de trenes, metro y cercanías, que le impide su derecho a la libertad de deambular por ellas cuando tienen hijos pequeños.

En todo caso -con cita doctrinal sobre el respecto, añade- que la Estación de Atocha no cabe ser considerada como víctima a efectos de los referidos preceptos, y las personas que sí pudieran serlo en un futuro, se las protegería privando de esa libertad a las apelantes, por lo que la privación deberá ser con respecto a la propia víctima y su lugar de residencia.



SEGUNDO.- Resolución de los motivos por la Sala Con carácter previo a la resolución de los motivos debemos poner de manifiesto que en el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, pero también introdujo una calificación alternativa, que la sentencia de instancia no menciona, para suprimir la continuidad delictiva y acusar por dos delitos de hurtos cometidos de forma independiente, uno por las acusadas, hoy apelantes, Felicidad y Estrella con respecto a la cartera marca 'Louis Vuitton', el otro por las acusadas Candelaria y Dolores con respecto al teléfono móvil marca 'Samsung'.

Alternativa que asume esta Sección conforme analizamos a continuación.

1º y 2º. Error en la valoración de la prueba Tienen en parte razón las recurrentes.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ), si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), en aquellos supuestos en los que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto ' por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo' ( STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 )', y, en consecuencia , 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' ( SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Por aplicación de esta doctrina jurisprudencial no cabe sino estimar el recurso tras el visionado del DVD que contiene el acta de la vista del juicio oral.

Parafraseando al TS (S 855/2010, DE 7-10 ): ' El principio in dubio pro reo en su vertiente procesal impone que el Tribunal sentenciador si duda ante el resultado contradictorio de toda la prueba practicada -de cargo y de descargo- debe abstenerse de condenar, debiendo resolverse la duda con la decisión absolutoria, por lo que se vulneraría este principio en esta vertiente de valoración de la prueba cuando a pesar de las dudas expresadas, se decantase por una decisión condenatoria.

(Y) el principio in dubio pro reo en su vertiente normativa impone al Tribunal la obligación de escoger, de entre las diversas interpretaciones que pueda tener la norma, aquella que sea la menos gravosa para el imputado .' En esta tesitura resulta que tanto los vigilantes de seguridad (en adelante VS) como los agentes policiales actuantes han declarado que conocían a las cuatro acusadas de otras intervenciones, en las que en algunas ocasiones iban juntas y en otras no. Sin embargo, en el presente supuesto ninguno de tales vigilantes las observó en ningún momento que actuaran de consuno y ello porque: De un lado, los vigilantes números NUM000 y NUM001 han declarado que las vieron juntas pero una vez que le avisaron sus compañeros cuando acudieron al andén quienes las tenían retenidas.

Otro tanto ocurre con ambos agentes del CNP números NUM002 y NUM003 que acuden una vez que son retenidas por los referidos vigilantes de seguridad.

De otro, el VS n.º NUM004 concretó que otras veces iban juntas y esta no lo sabe, (porque) juntas a las cuatro no las vio.

Finalmente, el VS n.º NUM005 observó que dos chicas estaban en el andén, y otras dos corriendo por el interior del tren.

En esta tesitura según ha manifestado este último VS nos encontramos con que las dos personas que corrían por el tren eran otras que las acusadas Candelaria y Dolores , las que se introdujeran en el cuarto de baño de donde una de ellas recuperó el teléfono móvil marca Samsung que acababan de sustraer a Agueda , haciéndole entrega del mismo.

Mientras se sucedían tales hechos, simultáneamente el VS NUM004 ha declarado que observó cómo las otras dos acusadas, Estrella y Felicidad , hoy apelantes, iban andando por el andén y cómo la encartada Estrella tiraba algo de color negro a las vías del tren que acaba de parar, y fue un compañero el que recuperó un monedero de señora, una cartera de la marca 'Louis Vuitton' concretó, y que no era otra que la sustraída a su propietaria Azucena conforme así lo denunciara pocos minutos antes (folio 58), lo que acredita sin duda que Estrella y Felicidad fueron las autoras materiales de la sustracción de la cartera pues tal proceder es indicio suficiente para sustentar su condena ( STS 72/2015, de 18-02 ) como intención de desprenderse de ella una vez que observaron la presencia de los vigilantes de seguridad a fin de que no se la encontraran en su poder.

Llegados a este punto y con tales datos no es posible afirmar con seguridad que las cuatro coencartadas actuaron de consuno.

Primero, porque no se ha determinado que las dos víctimas viajaran en el mismo vagón del tren.

Y, segundo, porque en ningún momento los testigos observaron que las cuatro acusadas estuvieran juntas en momento alguno.

Por todo ello procede estimar solo el primero de los motivos de recurso, no así el segundo, para absolver del delito continuado de hurto por el que han sido condenadas tanto a Estrella y a Felicidad como a Candelaria y a Dolores , estas últimas por aplicación del art. 903 LECr , y condenarlas en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal como autoras las dos primeras de un delito de hurto por la sustracción de la cartera propiedad de Azucena , y las dos segundas como autoras de un delito de hurto por la sustracción del teléfono móvil de Agueda .

Se imponen las penas mínimas.

En concepto de responsabilidad civil, y como quiera que la retención del tren fue motivada únicamente por la conducta delictiva de las acusadas Candelaria y Dolores , procede condenarlas solo a ellas dos de forma conjunta y solidaria al pago de los 300€ en concepto de indemnización por el perjuicio causado.

En cuanto a las costas de la primera instancia la STS 379/2008, 12-06 , estableció que el artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre ).

En el presente caso dos son los hechos delictivos por lo que corresponde asignar el 50% a cada uno de ellos.

Dos de las acusadas han sido condenadas por la comisión de uno de ellos, y las otras dos encartadas por el otro.

Procede imponer a cada una de las encartadas el 25% de las costas correspondiente al delito cometido.

3º. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Este motivo de recurso queda vacío de contenido conforme lo expuesto en el epígrafe anterior.

4º. Infracción de normas el ordenamiento jurídico Tiene en parte razón la recurrente.

La S 112/2018, de 12-03, del Pleno Sala 2ª del TS, ha declarado que la pena diseñada y descrita en el art.

48.1 CP de imposición facultativa es ajustada a la legalidad y que no puede ser tachada de desproporcionada en abstracto; basada en la gravedad del hecho en concreto, no en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), debe analizarse si concurren los presupuestos legales para su imposición fundados no en un juicio de culpabilidad sino en un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECr ), valorando bien la gravedad del hecho, bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multireincidencia, aunque estas puedan ser sigo de peligrosidad o profesionalidad), en términos de pronóstico y no de profecía, que exige valoraciones racionales, pero no certeza.

Ahora bien, como pena imponible en sentencia, el TS -en la misma resolución, con remisión a su S 208/2017, de 28-03- exige la obligación de su motivación ex art. 120.3 CE como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, y más concretamente cuando de penas de imposición facultativa se trata, ha dicho en su S 596/2013, de 2-07, que el tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el referido precepto constitucional, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada por la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena.

Ampliando lo anterior al caso presente, y parafraseando al propio Tribunal de casación por tratarse de un supuesto similar (sic), ' En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento (...) es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos'.

En efecto. Siguiendo el mismo argumento del TS -con base en la sentencia objeto de casación-, nos encontramos con que ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia objeto hoy de apelación, se recoge dato alguno para justificar la imposición de la pena de prohibición a la Estación de Atocha, tales como signos que evocan cierta profesionalidad a esa actividad sustractora en ese medio de transporte, escenario especialmente apto para una delincuencia como la descrita en el hecho probado; la habilidad demostrada y la actuación coordinada de las acusadas; y su habitual presencia allí, no justificada por un recorrido rutinario cada día, que hacen fundada esa estimación.

Y tanto es así que en su FD4º se han tenido en cuenta la habitualidad en la Estación de Atocha por manifestaciones de los VS y agentes policiales, la continuidad delictiva y la agravante de reincidencia en una de las acusadas pero para la concreción de la pena de prisión imponible, porque a renglón seguido añade (sic) ' así como accesorias correspondientes y que se recogerán en el fallo de esta resolución ' como argumento que esta Sección considera insuficiente conforme lo expuesto para la imposición de la pena ex art. 48 CP .

Procede la estimación parcial de este motivo de recurso y con ello la exclusión en el fallo de la sentencia recurrida de la pena de prohibición de acercamiento a la referida estación ferroviaria de Madrid.



TERCERO. - Imposición de las costas No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Recursos Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ex art. 847.1.b) LECr , ante el Tribunal Supremo.

Fallo

LA SALA ACUERDA Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Felicidad y Estrella , contra la Sentencia n.º 200/2018, de 14 de mayo de 2018, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid , resolución que por consiguiente revocamos parcialmente en los siguientes términos: I. Absolvemos a Estrella , a Felicidad , a Candelaria y a Dolores del delito continuado de hurto por el que han sido condenadas.

II. Condenamos a las acusadas Estrella y Felicidad como autoras penalmente responsables de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguna de ellas, a cada una de las dos: 1º) A la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.

2º) Al pago del 25% de las costas de la primera instancia.

3º) A que indemnicen conjunta y solidariamente a RENFE en la cantidad de 360€ más los intereses legales.

III. Condenamos a las acusadas: A) Dolores como autora penalmente responsable de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: 1º) SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.

2º) Al pago del 25% de las costas de la primera instancia.

B) Candelaria como autora penalmente responsable de un delito de hurto, concurriendo la agravante de reincidencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de: 1º) DOCE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.

2º) Al pago del 25% de las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.