Sentencia Penal Nº 839/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1762/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1 762/2018
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 162/2017
Jdo. Penal 23 MADRID
S E N T E N C I A Nº 839 /2018
Magistrados:
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN
María Fernanda GARCIA PEREZ
Juna José TOSCANO TINOCO
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Gabriel contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, el
8 de octubre de 2018, en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo defendido por el letrado D. José María Gallego Pérez y representado por la
procuradora Dña. María Luisa González García.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: ' ÚNICO- El acusado, Imanol , ya reseñado, contrató con Gabriel la reparación del tejado de la vivienda de su propiedad, sita en el nº NUM000 de la calle RONDA000 de Majadahonda. Había contratado verbalmente con él tras facilitarle el acusado un presupuesto en el que éste ponía su nombre bajo el la de mercantil JLA Servicios S.L., por cuya cuenta el mismo decía actuar, mercantil que, en realidad, no existía.

El precio total pactado era de 8.004'00.-€. El denunciante entregó al acusado, a cuenta, un total de 4.500.-€: 3.500.-€ el día 20 de mayo de 2.010 y 1.000.-€ el 28 de mayo de 2.010.

El acusado, sin que se haya acreditado que tuviese esta intención inicial, abandonó la obra el día 12 de julio de 2.010, después de haberla ejecutado en un porcentaje cercano al 20%.

La obra fue posteriormente terminada por un tercero, por un precio total de 10.923'26.-€, debiendo haberse hecho frente a la reparación de las humedades que se ocasionaron en la vivienda como consecuencia del abandono llevado a cabo por el acusado.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a Imanol de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y daños de que venía acusado , declarando de oficio las costas procesales causadas.' II. La parte apelante, Gabriel , interesa que se revoque la sentencia absolutoria y se condene a Imanol como autor de un delito de estafa, un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de daños; con la consiguiente responsabilidad civil y expresa condena en costas.

III. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Imanol se opusieron o a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante invoca error en la valoración de la prueba con indebida absolución por el delito de estafa pues creó -previamente a contratar con él para la realización de una obra consistente en la reparación del tejado de la vivienda de su propiedad, sita en la calle RONDA000 de Majadahonda, nº NUM000 -, un dominio en internet en el que anunciaba una mercantil que no existía, para aparentar una solvencia que no tenía, abandonando la obra después sin comunicación alguna; existiendo en el caso el dolo antecedente que se descarta en la sentencia pues supo desde el inicio del contrato que que no podía cumplir con la responsabilidad que asumía contractualmente.

Que ha incurrido en el delito de falsedad en documento privado como medio para cometer el delito de estafa, falsedad que habría consistido en facilitar al perjudicado un presupuesto con el anagrama JLA Servicios, Servicios integrales del Hogar, por cuya cuenta actuaba, sin que existiera tal mercantil.

Por último, que habría incurrido en un delito de daños dolosos, a título de dolo eventual, pues al abandonar la ejecución de la obra, sin dejar el tejado cubierto debidamente, se produjeron daños por humedades.



SEGUNDO.- El primer problema que debemos abordar en el caso es la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de apelación de sentencias absolutorias.

Para resolver la cuestión, nos remitimos a la tesis que mantuvimos en la sentencia nº 562/2013, de 18 de noviembre, y nº 616/2015, de 17 de julio en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), que expone y reitera la doctrina jurisprudencial en estos términos: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucionalcuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración - como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).' Por otra parte, debemos añadir que el actual art. 790.1 de la LECrim., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' Y el art. 792.2 dispone que: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.

Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues ni se insta la nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación -lo que impide valorar una eventual causa de nulidad, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ- ni se cumpliría con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento de la juez a quo de las reglas de experiencia.

Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la valoración de las pruebas personales practicadas en relación con el delito de estafa, pues la sentencia, tras el análisis de la prueba practicada, concluye que no existe dolo antecedente y que nos encontramos en presencia de un incumplimiento contractual, evidenciado por la ejecución de la obra presupuestada por parte del acusado Imanol en un 20%. Además el juez de instancia entiende que el hecho de que la empresa JLA Servicios, Servicios integrales del Hogar, en nombre de la cual dijo actuar el acusado, sea inexiste, es irrelevante pues tal hecho no constituiría engaño bastante pues el recurrente, con un mínima diligencia, podría haber comprobado vía internet, antes de dar el OK al presupuesto, que no existía, del mismo modo que lo comprobó por si cuando la obra dejo de avanzar conforme a lo pactado.

Es por ello y a tenor de la jurisprudencia constitucional analizada, que la pretensión de condena de Imanol como autor de un delito de estafa con puede prosperar.



TERCERO .- En relación con los delitos de falsedad en documento privado y delito doloso de daños, por los que también ha sido absuelto Imanol , resulta que la determinación de si se han cometido o no, no deriva de la apreciación de pruebas personales sino que estaríamos ante cuestiones jurídicas pues el juzgador ha establecido que nos encontramos en presencia de una falsedad ideológica y de un daños imprudentes, conductas ambas atípicas.

Pero un nuevo inconveniente vendría dado por la necesaria audiencia del posible condenado en segunda instancia. La misma sentencia citada del Tribunal Constitucional establece que: 'Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).' Así pues, no sería precisa la presencia del acusado para una audiencia personal ante el Tribunal porque nos encontramos ante una cuestión puramente jurídica. Así, la STC 45/2011 matizó la necesidad de la vista pública en una condena en segunda instancia por delito contra la seguridad del tráfico porque se trataba de una cuestión jurídica y ' para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.' Por consiguiente, estimamos que no hay obstáculo constitucional que impida examinar el recurso sin necesidad de practicar prueba con inmediación y sin precisarse la audiencia del acusado.

Pero, el examen de las actuaciones, con el conocimiento que permite al Tribunal el recurso ordinario de apelación frente a sentencias absolutorias, en los términos expuestos, lleva a compartir la tesis absolutoria mantenida en la sentencia apelada por cuanto: A.- Efectivamente, compartimos con el juez de instancia que nos encontramos en presencia de una falsedad ideológica.

Conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 327/2014, de 24 de abril que remitiéndose a la STS. 37/2013 de 30.1 recordó que el CP. 1995 despenalizó para los particulares una específica modalidad o falsedad ideológica, la del num. 4 'faltar a la verdad en la narración de los hechos'. Lo cual no suponía que resulta atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que puede ser calificada como de naturaleza ideológica. Es decir, no es suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tenía que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva, también respecto de dichos particulares, aun cuando fueran falsedades ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los núm. 2º (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error su autenticidad) y 3º (suponiendo en un acto la intervenciones de personas que no le han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho), del art. 390.1 CP.

Así, la STS. 211/2014 de 18 de marzo dice que el Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos. Afirmación que, dice el Supremo, requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código, el que además lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.

Sobre el particular se celebró un Pleno no jurisdiccional el 26 de febrero de 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el núm. 4 del artículo 390.1.

La STS num. 331/2013, de 25 de abril sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo: 'En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento 'auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Por tanto, la completa creación 'ex novo' de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del art. 390.1 del CP, vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( STS. 278/2010 de 15.3).

En el caso nos encontramos que ante hechos que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, pues el documento (presupuesto elaborado por JLA SERVICIOS, empresa inexiste y en ello radica la falsedad, por importe final de 8.004,00 euros, con descripción detallada de los trabajos a realzar según lo contratado por Imanol y Gabriel ) acredita una relación jurídica existente en el tráfico jurídico y que además se ha ejecutado en un 20%. La única falsedad absolutamente inexistente.

B.- Que duda cabe que el delito de daños que se imputa a Imanol es un tipo doloso, en el que se exige que el autor tenga la conciencia y voluntad de realizar los daños, o lo que es lo mismo, que lo haga maliciosamente, a sabiendas, el 'ánimus damnandi o nocendi', es decir, ánimo de dañar. Que no es el que concurre en el caso enjuiciado, ni siquiera en su modalidad de dolo eventual, que infiere el recurrente de su intención en todo momento de incumplir el contrato (por otra parte excluida).

La única figura penal imprudente en materia de daños, teniendo en cuenta además lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal (las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley), está regulada en el artículo 267 del CP que dice 'Los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros, serán castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la importancia de los mismos'.

Los daños que se dice se derivaron de abandonar la obra de un tejado dejándolo sin cubrir adecuadamente ni siquiera se cuantifican.

Si como acontece, no concurren tales premisas, no será infracción penal y el perjudicado deberá acudir a la jurisdicción civil para que se le indemnicen Procede, ante lo expuesto, la confirmación de la resolución dictada en la instancia, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriel contra la sentencia absolutoria dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Penal número 23 de Madrid en el juicio oral de referencia el día 8 de octubre de 2018, absolviendo a Imanol de los delitos de estafa, falsedad documental y daños, la cual se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.