Sentencia Penal Nº 84/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1/2002 de 13 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM. 84/02

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE acctal:

D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Suplente)

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En Soria 13 de diciembre de 2.002.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Sumario Sumario nº 2/02, del Juzgado de Instrucción de Nº 2 de Soria, Rollo de Sala 1/02 seguida por delito de homicidio en grado de tentativa contra D. Juan Carlos , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Almenar de Soria, el día 4 de noviembre de 1.929, hijo de Julián y de Perpetua, con domicilio en Almenar de Soria.

El procesado es solvente, no ha estado privado de libertad por esta Causa. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Ortíz Vinuesa y defendido por la Letrada Sra. García Cervero.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D. Eloy asistido por el Sr. Letrado Juan José Sanz Herranz y representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz.

Actor civil: el INSALUD asistido por la Letrada Sra. Blanca Sanz Herranz y representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de nº 2, incoó el Sumario nº 2/02 como consecuencia de denuncia, por la presunta comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa. Una vez concluso el trámite de instrucción, fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, decretándose la apertura del Juicio Oral y, conferido el traslado de la Causa a las partes, se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales, con la calificación de los hechos procediéndose a señalar día para la celebración del Juicio, el cual tuvo lugar los días 3 y 4 de diciembre de 2.002, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:) 1) Relató los hechos 2) Considera que los mismos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138, 16, 62 del Código Penal. 3) Autor el procesado. 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer al procesado la pena de 7 años de prisión, accesorias consistentes en privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas; debiendo indemnizar a d. Eloy en 11.363 euros por lesiones y en 6.000 euros en concepto de secuelas.

TERCERO.- La acusación particular de D. Eloy , asistido por el Letrado Sr. Sanz Herranz y representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del Juicio Oral, en el siguiente sentido: 1) 1) Relató los hechos 2) Considera que los mismos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138, 16, 62 del Código Penal y subsidiariamente los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1º del Código Penal. 3) Autor el procesado. 4) Concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal. 5) Procede imponer al procesado la pena de 10 años de prisión, accesorias consistentes en privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas incluidas las de esta acusación particular ; subsidiariamente si se le condena por un delito de lesiones, procede imponer al procesado la pena de 5 años de prisión, accesorias y costas incluidas las de esta acusación particular; debiendo indemnizar a D. Eloy en 11.363 euros por lesiones y en 8.876?17 euros en concepto de secuelas y en la cantidad de 14.101 euros por daños morales complementarios, por la incapacidad parcial derivada de las lesiones y secuelas sufridas más los intereses legales correspondientes.

CUARTO.- El actor civil, el INSALUD asistido por la Letrada Sra. Blanca Sanz Herranz y representado por la Procuradora Sra Martínez Felipe, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, en el siguiente sentido: Conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y respecto a la responsabilidad civil, el procesado D. Juan Carlos , deberá indemnizar al INSALUD (Gerencia de Salud de Soria) en el importe de la asistencia sanitaria prestada al lesionado D. Eloy , que asciende a la cantidad de tres mil seiscientos doce con cuarenta y tres euros (3.612?43 euros), según las facturas del Hospital General del Insalud de Soria, factura nº 8474 de fecha 10 de abril de 2.002 y factura nº 9.786 de fecha 10 de septiembre de 2.002.

QUINTO.- La defensa del procesado d. Juan Carlos asistido por la Letrada Sra. García Cervero y asistido por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa, modificó sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral elevándolas a definitivas en el siguiente sentido: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los mismos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147. 1 o bien subsidiriamente de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal. 3) Autor el procesado. 4) Concurre la eximente de trastorno mental transitorio o alternativamente, concurre la atenuante de trastorno mental transitorio como muy cualificado, o, alternativamente, la atenuante del art. 21.3ª de arrebato u obcecación con la de arrepentimiento espontáneo e incluso alternativamente, la atenuante de miedo insuperable del art. 21.1ª con la de arrepentimiento espontáneo. 5) Procede la absolución del procesado, o alternativamente, en caso de no ser apreciada la eximiente, procede imponer la pena de 9 meses de prisión, considerando las atenuantes propuestas, con carácter alternativo, como muy cualificadas o simple, o subsidiariamente, y si se estimasen los hechos constitutivos de un delito del art. 148 del Código Penal, la pena de 1 año y 3 meses, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, considerando igualmente las atenuantes propuestas como muy cualificadas o simples. En cuanto a la responsabilidad civil procede indemnizar a D. Eloy , en la cantidad de 8.151?86 euros por las lesiones sufridas y en 3.290?14 euros por las secuelas y al INSALUD siempre que se justifiquen las cantidades reflejadas en las facturas.

Hechos

El 26 de noviembre de 2001, el acusado Juan Carlos caminaba por los alrededores de la localidad de Almenar (Soria), cuando se cruzó con Eloy , que iba circulando con su tractor, y con quien albergaba una previa enemistad. Eloy desvió el tractor hacia el acusado, que entonces comenzó a increparle. Descendió en aquel momento del vehículo Eloy , profiriendo insultos contra Juan Carlos , iniciándose una reyerta en la que ambos se zarandearon. Juan Carlos con el palo que portaba golpeó a Eloy en la cabeza, quedando éste aturdido. Entonces el procesado cogió una llave inglesa de unos 35 centímetros propiedad de Eloy y con la intención de acabar con su vida, comenzó a propinarle ininterrumpidamente múltiples golpes en la cabeza, despojándole de un pasamontañas que llevaba, tratando Eloy de protegerse la cabeza de los porrazos con un destornillador de su propiedad de considerables dimensiones, y con sus manos, las cuales recibieron también contundentes golpes. El acusado le siguió golpeando en la cabeza con la llave inglesa, no logrando su propósito de acabar con la vida de Eloy por la intervención de Hugo que, percatándose de la reyerta, acudió al lugar y apartó al agresor. Una vez que fue retirado, Juan Carlos rompió a llorar, desecho, lamentándose de lo que había hecho, esperando allí la llegada de la Guardia Civil que había sido alertada, admitiendo ante los agentes cuando éstos llegaron al lugar de los hechos, que había golpeado a Eloy con un palo para defenderse de la agresión de éste.

Como consecuencia de los golpes propinados por el acusado, Eloy sufrió lesiones consistentes en múltiples heridas inciso contusas en cuero cabelludo, región frontal pabellón auricular izquierdo, traumatismo cráneo encefálico grave, fractura abierta de la falange proximal del dedo índice de la mano izquierda, fractura de la falange proximal del dedo meñique de la mano derecha, fractura del tercer metacarpiano de la mano derecha, herida interdigital entre el 1º dedo y 2º dedo, y 2º y 3º dedo de la mano derecha. Precisó ingreso en el Servicio de Traumatología tras la sutura de las heridas en el Servicio de Urgencias, llevándose a cabo intervención quirúrgica el 5 de diciembre de 2001, realizando osteosíntesis en las fracturas de la mano derecha e izquierda. Posteriormente se retiró el 15 de diciembre de 2002 el material de osteosíntesis requiriendo tratamiento rehabilitador.

Eloy estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante 191 días, los mismos que tardó en curar, y precisó asistencia en régimen hospitalario durante 15 días.

Le quedaron como secuelas en mano derecha, rigidez leve global de los dedos que le permite el cierre casi completo del puño -faltan 0,5 centímetros para contacto digitopalmar-. Ejecución correcta de la pinza con excepción del 5º que llega con dificultad. Rigidez en la articulación interfalángica proximal del meñique -extensión 40º, flexión 65º- e interflángica distal - extensión completa, flexión 10º-. Disminución de la fuerza prensil.

En mano izquierda, buena ejecución en el cierre del puño a excepción del 2º dedo cuyo pulpejo se queda a 1 centímetro de distancia digito palmar. Rigidez de la articulación interfalángica proximal del índice -extensión 35º, flexión 45º- y en mínimo grado de la interfalángica distal. Destacándose en ésta última articulación una debilidad en la extensión de la falange ungueal. Dolor residual en algunos movimientos a nivel del dorso del tercer metacarpiano. Las secuelas descritas caben ser consideradas próximas a definitivas.

Se ocasionaron gastos hospitalarios al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD como consecuencia de la asistencia médica prestada al lesionado por la cantidad de 3.612,43 ?.

El procesado es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, y que ha continuación se expone:

Tanto el acusado como Eloy admitieron que mantenían hacía años una relación de enemistad. También ambos coincidieron en que el día de los hechos, Eloy dirigió el tractor hacia Juan Carlos , si bien aquél excusó esta acción afirmando que había un bache en la carretera que trataba de evitar, extremo éste último que no fue probado. Los dos convinieron que en aquel momento, comenzaron a insultarse, descendiendo entonces del vehículo Eloy . La testifical de Hugo puso de relieve la existencia de la reyerta entre ambos, que afirmó que vio que dos personas se estaban pegando y que se zarandeaban, y que observó junto con Carlos Alberto que la cosa iba a mayores, acudiendo entonces a separarlos. Este testigo relató que cuando llegó, el acusado se encontraba encima del otro y le golpeaba, por lo que procedió a separarle para que no siguiera golpeando a Eloy , que trataba de protegerse la cabeza con las manos. Por su parte, Eloy relató que el acusado le golpeó con un palo en la cabeza, que quedó aturdido, y que mientras trataba de protegerse con un destornillador y con sus manos, el acusado continuó golpeándole incesantemente con una llave inglesa, siempre en la cabeza; admitió también que ambas herramientas eran de su propiedad, y afirmó que Juan Carlos le retiró un pasamontañas que llevaba, y continuó golpeándole con la llave inglesa. Su testimonio aparece corroborado con la llave inglesa que apareció ensangrentada en el lugar de los hechos, así como su pasamontañas -igualmente ensangrentado y parcialmente desgarrado-, y el destornillador. Avala también su relato el informe médico forense obrante al folio 243 de la causa, y la declaración prestada en el acto del juicio por las Doctoras que lo elaboraron, evidenciándose que Eloy sufrió múltiples heridas inciso contusas -heridas producidas con un instrumento estrecho y redondeado, como una llave inglesa, según manifestaron las Forenses- que provocaron traumatismo cráneo encefálico, y diversas fracturas en las manos. Aseveraron también las médicos que dichas heridas eran considerables, tanto las de las manos como las de la cabeza, y que una agresión con una llave inglesa en la cabeza era susceptible de causar la muerte de una persona.

El informe médico forense referido y la declaración de las Forenses que lo emitieron acredita la realidad de las lesiones y secuelas sufridas por Eloy . Y finalmente, obran en la causa las facturas del Hospital General del Insalud de Soria, que acreditan la cuantía de la asistencia sanitaria prestada al lesionado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 15 y 16 del Código Penal, del que resulta responsable en concepto de autor Juan Carlos .

El Tribunal Supremo -Sentencia de 7 de diciembre de 2001- considera que "la determinación de la intención que guiara al autor de una agresión, en relación a su víctima, en los casos en los que se causan lesiones, en orden a estimar que el resultado producido era coincidente con la intención -animus laedendi-, o si por el contrario, dicho resultado se quedó corto en relación a aquélla, porque existía un dolo de muerte, -animus necandi- constituye uno de los temas más clásicos, recurrentes y difíciles de la práctica judicial, en la que la naturaleza del enjuiciamiento como concepto esencialmente individualizable, se patentiza con toda claridad. La dicotomía animus laedendi-animus necandi pone claramente de manifiesto la particular forma de alcanzar la verdad histórica de lo ocurrido porque el juzgador lo que percibe no son los hechos acaecidos directamente, sino las pruebas a través de las cuales pueden reconstruirse aquéllos, y es precisamente en base a esa percepción que puede avanzarse en el campo del juicio de intenciones que albergara el autor de la agresión, que por pertenecer al campo íntimo del agresor no puede ser aprehendido de forma objetiva sino a través de una serie de datos de diversa intensidad y de naturaleza complementaria que permitan alcanzar la inferencia relativa a cual pudo ser la intención del agresor, inferencia que es inductiva en la medida que por vías oblicuas trata de concretar con la intención del agente".

Aplicando la referida doctrina al supuesto examinado en los presentes autos, la Sala considera que la prueba practicada y traída al juicio oral, evidencia de forma clara e inequívoca un propósito homicida en el procesado, lo que descarta la opción de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones solicitado por la defensa. Dicha prueba aporta los siguientes datos de los que se infiere sin lugar a dudas la voluntad de matar: 1º) La previa relación de enemistad mantenida durante hacía mucho tiempo entre el acusado y la víctima. 2º) El arma utilizada: una llave inglesa de considerables dimensiones, objeto por tanto idóneo para causar un resultado letal. 3º) La zona del cuerpo hacia donde se dirigieron los golpes: en la cabeza, que es una zona vital. Las lesiones producidas en las manos fueron consecuencia de un mecanismo de autodefensa que utilizó la víctima al protegerse con ellas de los golpes que propinaba el acusado. 4º) La fuerza y contundencia con la que se descargaron dichos golpes, que provocaron traumatismo cráneo encefálico, y diversas fracturas en las manos, una de las cuales se hallaba aún protegida por un grueso guante. La entidad de las lesiones -que precisaron 15 días de asistencia hospitalaria- demuestra la brutalidad de la acción. La declaración de las forenses en el acto de juicio corroboró que el lesionado presentaba múltiples heridas asentadas en la cabeza que requirieron sutura, que las lesiones eran de consideración, y que una agresión en la cabeza con una llave inglesa era susceptible de causar la muerte. 5º) La reiteración y multiplicidad de los golpes, que acreditan la persistencia con la que el acusado iba a asegurar su acción. 6º) El hecho de que el acusado le despojara a la víctima de su pasamontañas, para así aplicar mejor los golpes en la zona craneal desprovista de esa protección.

TERCERO.- Responsabilidad criminal.

Del expresado delito, por lo ya expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo, el acusado Juan Carlos conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

a) Descartamos, en primer lugar, la circunstancia agravante de abuso de superioridad invocada por la acusación particular.

La agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 30-10-2001, 21-3-2000, 7-2-1997, 27-4- 1996 y 5-6-1995): 1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º) Que esa superioridad sea tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante de abuso de superioridad. Por eso la jurisprudencia viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3º) A estos dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el supuesto de autos no concurre el primero de los referidos requisitos, puesto que no existe la situación de superioridad o desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente a la agredida. Una y otra tienen similar edad y corpulencia, y portaban sendos instrumentos peligrosos similares, un palo primero y una llave inglesa después el agresor, y un destornillador la víctima, ambas herramientas de considerables dimensiones. Consideramos por tanto que no existió esa situación de superioridad que pudiera mermar las posibilidades de defensa del agredido, puesto que éste se encontró también protegido con un destornillador. Y por ello debe desestimarse la apreciación de dicha circunstancia agravante, solicitada por la acusación particular.

b) Tampoco concurre la circunstancia de trastorno mental transitorio, alegada por la defensa, ni como eximente ni como atenuante.

Son requisitos del trastorno mental transitorio los siguientes: 1°) Una brusca aparición. 2°) Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o de ambas. 3º) Breve duración. 4°) Curación sin secuelas. 5°) Que no sea autoprovocado. Pues bien, en el supuesto de autos, no existe prueba alguna que certifique que en el procesado concurriera este estado anómalo que le perturbara total o parcialmente las facultades psíquicas sumiendo al acusado en total o parcial inconsciencia por escaso tiempo. Ninguna prueba ilustra un disturbio de esta naturaleza, ni existe una situación específica que por sus caracteres o intensidad pudiera considerarse detonante de una conmoción mental, súbita e inopinada, capaz de provocar una total abolición de facultades del procesado. En resumen, no existe prueba indubitada que acredite que concurriera en el procesado este estado de enajenación transitoria. Por lo demás, el trastorno mental transitorio colige mal con la forma en que se desarrollaron los hechos: en el curso de una riña mutuamente aceptada, sin que conste que en el curso de la pelea hubiera un cambio relevante que pudiera producir un efecto en el psiquismo del acusado un estado que le impidiera conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión.

Sólo se ha evidenciado que al procesado le fue diagnosticado un episodio de angina de pecho el día de autos -folio 59-. El testigo Sr. Arturo -como tal fue traído a juicio- manifestó que el acusado no tiene una personalidad agresiva y que tuvo la referida angina el día de autos. Dicho testigo refirió que la angina de pecho hace que llegue poca sangre al cerebro, se produce una desinhibición y durante el tiempo que duró la angina, las facultades mentales del procesado estuvieron disminuidas, deduciendo el testigo que la misma se produjo una vez iniciada la discusión. Sin embargo, este testimonio se desvirtúa con la pericial practicada por las Médicos forenses, que aseveraron durante el juicio que durante una angina de pecho, la falta de riego se produce en el miocardio -no en el cerebro- y la persona se siente mal, aunque a veces dichos episodios son asintomáticos, y que la angina bien pudo producirse después de que ocurrieran los hechos enjuiciados, a consecuencia de los nervios.

c) En cuanto a la atenuante de arrebato u obcecación aducida por la defensa del acusado, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 15 de febrero y 25 de febrero de 1991 y 24 de septiembre de 1999), sobre tal circunstancia prevista en el art. 21.3 del CP, que el arrebato es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente. Que es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia el que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea -arrebato-, o cuando sus efectos son un poco más retardados, llegando a producir obcecación, debe tener cierta entidad de tal manera que justifique o explique la reacción del actor y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena. Siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo -Sentencias de 12 de noviembre de 2001, 7 de julio de 1999, 14 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1995 y 7 de diciembre de 1993, entre otras muchas- que no es compatible dicha atenuante con la situación de riña mutuamente aceptada, como la que se produjo en el supuesto de autos. Efectivamente, en el supuesto que examinamos resultó probado que procesado y víctima se enzarzaron en una reyerta, en la que ambos se zarandearon. Como dice la sentencia de 12 de noviembre de 2001, "tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancias atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración, al no poderse privilegiar el dar rienda suelta a las pasiones". También el Tribunal Supremo -Sentencia de 17 de julio de 1991- apunta que tratándose de antiguas enemistades ya estabilizadas por el paso del tiempo -como ocurre en el supuesto que nos ocupa- no pueden ser consideradas como un impulso capaz de reducir el autocontrol o de hacer comprensible la agresión.

Por todo ello no resulta de aplicación la referida circunstancia alegada por la defensa y procede su desestimación.

d) La defensa articula a atenuante de miedo insuperable del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.6º del Código Penal.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de octubre de 1999), la circunstancia de exención de miedo insuperable, precisa de varios requisitos que también han de concurrir con menor intensidad cuando se pretende la eximente incompleta o atenuante. Así es preciso: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta. d) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, que no sea controlable o dominable por el común de las personas. e) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción (Sentencias de 6 de mayo de 1997, 2 de diciembre de 1995, 27 de septiembre de 1994 y 12 de julio de 1991, entre otras muchas). "El miedo -dice la sentencia de 23 de junio de 1955-, en sentido jurídico penal, es un sobrecogimiento del espíritu, producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad, determinándola a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo, y que para la apreciación de la eximente requiere que el miedo sea el móvil único de la acción que como delito se persigue -Sentencia de 16 de marzo de 1973).

En nuestro caso, la actividad llevada a cabo por el acusado como se refleja en los hechos probados, excluye el estado de miedo en el mismo. Nada indica que el procesado tuviera temor a un presunto acometimiento del agredido. Cuando la víctima dirigió el tractor hacia el procesado, éste, lejos de evitar cualquier confrontación -que sería la lógica reacción ante el miedo-, increpa a aquélla, bajando entonces Eloy del tractor y dando así lugar a una riña mutuamente aceptada, sin que conste probado que en el curso de la misma se produjera un cambio sustancial que pusiera en grave peligro la vida del acusado, por lo que no puede sostenerse que éste actuara movido por un temor invencible.

e) Tampoco concurre la atenuante de arrepentimiento espontáneo alegada por la defensa del procesado.

En primer lugar, debemos puntualizar que el Código Penal ha desdoblado en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo, suprimiendo el elemento psicológico de que el triple posible comportamiento -reparar, dar satisfacción o confesar- se debiera a impulsos de arrepentimiento espontáneo.

Y en nuestro caso, no concurre la referida atenuante en ninguna de sus tres modalidades: ni se procedió por el procesado a confesar la infracción a las autoridades antes de que el procedimiento se dirigiera contra él, ni se ha procedido por el acusado a reparar el daño ocasionado a la víctima, ni tampoco a disminuir sus efectos.

Debe, por consiguiente, ser rechazada la misma.

f) Por el contrario, consideramos que sí debe apreciarse la concurrencia de la atenuante analógica 6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la 4ª del mencionado precepto.

Tal circunstancia de atenuación tiene su sustento en que el procesado, inmediatamente después de cometer los hechos, no opuso resistencia alguna cuando fue retirado por Hugo , rompió a llorar lamentándose de lo ocurrido, y permaneció allí esperando la llegada de la Guardia Civil, a cuyos agentes dijo que él había sido el que había golpeado a Eloy . Ello ha quedado acreditado tanto por el testimonio del agredido, que aseguró en el plenario que "oyó que Juan Carlos lloraba después de separarlos"; como por el testimonio de Hugo , que fue la persona que apartó a Juan Carlos sin que opusiera resistencia, y que manifestó haber retirado "a Juan Carlos , que estaba arrepentido, desecho, lloraba". Y finalmente por el agente de la Guardia Civil número NUM001 , que dijo que cuando llegaron, el acusado le dijo que había tenido una discusión, que el herido le había tratado de agredir con una llave inglesa y que se había defendido con un palo; y que Juan Carlos "nunca trató de eludir su responsabilidad y siempre colaboró".

Tales razones justifican la aplicación de la atenuante analógica. El procesado no se personó ante ningún centro judicial o policial para confesar la infracción, pero sí lo hizo de forma indirecta, al no oponer resistencia alguna cuando fue separado, se afligió por lo sucedido, y permaneció a la espera de la Guardia Civil, admitiendo ante la patrulla que él había sido el agresor.

QUINTO.- Pena que procede imponer.

En orden a la individualización de la pena, el artículo 62 CP establece que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". No está encomendada, pues, al simple y prudente arbitrio del Tribunal sentenciador la intensidad de la degradación de la pena en el supuesto de que el delito sólo llegue al estadio de la tentativa. Para que la rebaja sea de uno o de dos grados debe tenerse en cuenta tanto el peligro en que se haya puesto, con los actos realizados, el bien jurídico protegido en el tipo, como el nivel de perfección alcanzado en el "iter criminis" -citamos en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2000-. En el presente caso, por un lado, el hecho enjuiciado se cometió en grado de tentativa inacabada, puesto que el procesado no realizó todos los actos que hubieran podido producir la muerte de la víctima. Y por otro, el peligro sufrido por la vida de aquélla no fue total, como lo demuestra el diagnóstico de que las heridas, si bien eran considerables, no se acreditó que hubieran ocasionado efectivamente la muerte de no haber sido atendidas. Ello conduce a que la Sala aplique la facultad concedida por el artículo 62 CP para rebajar la pena en dos grados.

Por tanto, toda vez que para el homicidio consumado -artículo 138 CP- la pena prevista es de prisión de diez a quince años, en nuestro caso, al rebajar dos grados, la pena se situará entre dos años y seis meses y cinco años de prisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998 no excluye que en estos supuestos del artículo 62 CP, hayan de aplicarse las reglas del artículo 66. En el supuesto que nos ocupa, y teniendo en cuenta que concurre una circunstancia atenuante, de conformidad con el artículo 66.2ª, no puede rebasarse en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. Por tanto, en el caso examinado, la mitad inferior de la pena oscilará entre dos años y seis meses, y tres años y nueve meses de prisión. Dentro de estos parámetros, y para la individualización de la pena que procede imponer al procesado, debemos tener en cuenta y sopesar, por un lado, la gravedad del peligro creado con la acción llevada a cabo por el acusado por la multiplicidad de golpes que propinó a la víctima con un instrumento peligroso y las lesiones causadas. Y por otro, que el acusado es una persona de avanzada edad, con un delicado estado de salud, carente de antecedentes penales, de peligrosidad social o perversidad, y con una conducta intachable. Así se nos manifestó por los testigos que depusieron en el juicio, que relataron que Juan Carlos no era una persona agresiva, que tenía sentimientos de culpa por lo sucedido y que padecía una fuerte depresión. Y obra en la causa un oficio de la Comandancia de la Guardia Civil de Soria, que evidencia que " Juan Carlos mantiene una relación social muy buena, entre prácticamente la totalidad de sus convecinos, siendo una persona respetada y considerada entre todos ellos, observando buena conducta". Con fundamento en todas estas circunstancias, y siendo evaluadas por la Sala en su justa medida, juzgamos prudente la imposición de la pena de tres años y tres meses de prisión.

Imponemos al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en atención al artículo 56 del Código Penal.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, artículo 116 del Código Penal; y la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, artículo 109 del Código Penal.

Respecto de la indemnización procedente, la Sala estima probado que Eloy sufrió lesiones que requirieron 191 días en curar, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante todos ellos, precisando asistencia en régimen hospitalario durante 15 días -véase informe forense al folio 244 del sumario-. Como secuelas le quedaron las ya referidas en el apartado de hechos probados.

Para valorar los días de baja y las secuelas, si bien consideramos que el baremo de los accidentes de tráfico no es de aplicación preceptiva para la determinación de las indemnizaciones derivadas de infracciones dolosas, no existe obstáculo en poder utilizarlo por analogía como criterio orientativo, al establecer el mismo unas cantidades ponderadas a las lesiones que en el mismo se recogen.

De esta forma, por 15 días de asistencia hospitalaria procede aprobar la suma de 792,60 ? (15 días x 52,84 ? por día).

Por días que tardaron en curar las lesiones, estando impedido para sus ocupaciones habituales, la suma de 7.555,68 ? (191 días impedido para sus ocupaciones, menos 15 días de asistencia hospitalaria ya computados, es igual a 176 días, multiplicados por 42,93 ? por día).

Por secuelas, fueron calculadas por el perito propuesto por la acusación particular, Dr. Esteban , en 15 puntos. Sin embargo, debemos ponderar esta valoración, por dos motivos: no fueron dos los peritos propuestos para esta prueba, como resulta preceptivo -artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-. Y a juicio de las Forenses que depusieron en el juicio, exhibido el informe a instancia de la acusación particular y a preguntas de la misma, revelaron que la valoración efectuada por el referido perito era un tanto elevada. Por ello debe ajustarse la puntuación por secuelas, estimando más justificada la valoración en 10 puntos, a razón de 482,06 ? por punto, que arroja la cifra de 4.820,60 ? por este apartado.

La suma de todas estas cantidades indemnizatorias arroja el saldo de 13.168,88 ? (792,60 + 7.555,68 + 4.820,60 = 13.168,88 ?). A esta cantidad debe añadirse el 10% en concepto de factor de corrección, lo cual arroja la cifra definitiva de 14.485,77 ?.

No procede aprobar un capítulo aparte de estas indemnizaciones a favor del lesionado, en concepto de daño moral como solicita la acusación particular, por la suma de 14.101 ?, porque la aplicación del Baremo supone la cuantificación de las lesiones incluyendo los daños morales -en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2001-.

El procesado deberá igualmente indemnizar al INSALUD en la cantidad de 3.612,43 ?, según resulta acreditado por las facturas del Hospital General del INSALUD de Soria, de fechas 10 de septiembre de 2002 y 10 de abril de 2002.

SEPTIMO.- Costas procesales.

Las costas procesales también se imponen al acusado a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular, en atención a los criterios de relevancia y homogeneidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Carlos , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 del Código Penal, en relación con el artículo 62 del Código, con la concurrencia de la atenuante por analogía del artículo 21.6ª en relación con la 21.4ª del Código Penal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, más las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Eloy , en la cantidad de 14.485,77 ?, más los intereses legales. Y al INSALUD, en la cantidad de 3.612,43 ?, más los intereses legales.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.