Sentencia Penal Nº 84/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 337/2003 de 18 de Febrero de 2004

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 337/2003

PROC. ORAL Nº 291/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 84/2.004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 18 de Febrero de 2004.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bruno contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 24 de Julio de 2003, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 24 de Julio de 2003, cuyo relato fáctico es el siguiente: " La noche del 8 de abril de 2.003 Bruno (mayor de edad y sin antecedentes penales) rompió el cristal de la puerta de acceso al chalet del nº NUM000 de la CALLE000, que constituía la segunda vivienda de Raquel, introduciéndose en el domicilio con el propósito de pernoctar y permaneciendo allí, aproximadamente, hasta las 12,30 horas del 10 siguiente en que decidió abandonarlo al escuchar a la asistenta, llevándose consigo una antena de televisión y las llaves del garaje que pertenecían a la finca.

Minutos más tarde el acusado fue localizado por efectivos de la guardia civil, que le ocuparon los efectos sustraídos.

Los daños han sido tasados en 56,48 euros, habiendo renunciado la propietaria a toda indemnización."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Bruno - ya circunstanciado - como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante analógica de confesión del hecho, de un delito de Allanamiento de Morada y una falta de Hurto - ya definidos - a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito y de arresto de dos fines de semana, por la falta y al pago de las costas del juicio; absolviéndole de la falta contra el orden público que se le imputaba y declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la procurador Dª. María Mercedes Pérez García, en representación del condenado en la instancia Bruno, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolu-ción. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso-na-das por el plazo de 10 días, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuacio-nes ante esta Au- diencia Provin-cial.

TERCERO.- En fecha 4 de Noviembre de 2003, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rres-pon-diente rollo de apelación y por providencia del día 4 de Diciembre siguiente se señaló día para la deliberación y resolu-ción del recur-so, fijándose la audiencia del día 17 de Febrero de 2004.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu-rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia recurrida por infracción del principio acusatorio por condenarse al apelante como autor de un delito de allanamiento de morada cuando el Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas su condena por un delito de robo con fuerza en casa habitada

La cuestión no puede prosperar en cuanto nuestro Tribunal Supremo ya ha abordado y resuelto el tema planteado en este recurso, que trata de una condena por delito de allanamiento de morada cuando se ha acusado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, entendiendo que el cambio introducido en la sentencia de instancia respecto a los términos de la acusación no supone vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recae por un delito menos grave y que es homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio.

A este respecto habrá de remitirse en un todo al profuso estudio y enseñanzas que sobre esta misma cuestión se contienen en TS Sala 2ª, S 20-5-2002, nº 302/2002, rec. 1365/2000. "Según recoge la sentencia de esta Sala 512/2000 de 23.3, una constante y sólida doctrina jurisprudencia, reflejada en las STC. 83/83, 134/86, 171/88, 168/90, 11/92 y 277/94, y en las sentencias de esta Sala Segunda del TS. de 12.11.86, 15.7.91, 25.1.93, 7.6.93, 649/96, 489/98 y 1176/98, entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías substanciales del proceso penal y en su virtud "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación en la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria" -STC 277/94, con cita de las SSTC. 17/1988, 168/90 y 47/91- pues "el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal". La efectividad del principio acusatorio exige según la STC. 1134/86, "que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia". A cuya condición incorpora la doctrina de esta Sala -SS. de 10.10.86, 28.2.87, 10.4.89, 25.6.90, 7.3.91, entre otras- y también la del TC. en algunas de las sentencias ya citadas, que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación y que, aún estando castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro. En relación con esta última exigencia, se ha dicho que "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la sentencia.

La sentencia 512/2000 citada al comienzo de este apartado aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio.

En relación a la aplicación del art. 733 de la LECrim. las sentencias de esta Sala de 21 y 30.9.88 llegaron a la conclusión de que el planteamiento de la denominada tesis es indispensable cuando el Tribunal de instancia entiende que el delito o delitos objeto de la acusación no han sido certeramente calificados, procediendo a su juicio calificarlos como constitutivos de otro delito distinto, aunque se halle igualmente o incluso más benignamente sancionado que la infracción que fue objeto de acusación pública, popular o particular, no exceptuándose de esta doctrina más que aquellos casos en los que entre el delito primitivamente incriminado y el propuesto por el Tribunal exista una homogeneidad patente, por lo cual sea previsible para el acusado o acusados que pueda variarse la calificación de los hechos de autos, en cuyo caso no se podrá alegar desconocimiento de la acusación, ni la correlativa indefensión. Según lo manifestado en las sentencia de esta Sala de 12.4.95 y 476/97 de 4.4, para que el Tribunal pueda aceptar la calificación propuesta en la tesis conforme al art. 733 de la LECrim.. será preciso que alguna de las acusaciones asuma el contenido de dicha tesis.

En cuanto a los principios "iura novit curia" y "da mihi "factum" dabo tibi ius", vienen a determinar en el proceso la función de las partes -de aportar los datos fácticos y de probarlos- y la del Tribunal, de elegir y decidir la norma aplicable a los hechos. En la sentencia de esta Sala de 26.7.84, se declara que en virtud de los principios "iura novit curia" y "Da mihi "factum" dabo tibi ius", de aplicación general, y del específico en materia penal de que las calificaciones de las partes no vinculan al Tribunal, los órganos enjuiciadores tendrán plena libertad para la calificación jurídica de los hechos, sin más limitaciones que la de no penar por un delito más grave que el que hubiere sido objeto de acusación, sin hacer uso de la facultad que le concede el art. 733 de la LECrim. La doctrina jurisprudencial y constitucional más reciente ha limitado las facultades y la libertad del Tribunal sentenciador en la elección de las normas aplicables a los hechos enjuiciados en el proceso penal, en virtud de las exigencias del principio acusatorio de que se ha hecho mención con anterioridad.

4. Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado 3, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio fiscal, el motivo segundo debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se indican:

- No se infringen en la sentencia recurrida los arts. 202.1; 1 y 28 del CP., citados en el motivo como transgredidos, puesto que el art. 202.1 aparece debidamente aplicado a los hechos declarados probados, en los que constan los elementos del delito de allanamiento de morada y también fue correctamente aplicado el art. 28, en apoyo normativo de la autoría del delito atribuida a Salvador en el Fundamento cuarto de la sentencia. No se transgredió, finalmente, el art. 1º del CP. en cuanto que el tipo penal aplicado -el 202 del CP. - estaba vigente en la fecha de los hechos enjuiciados.

- No se vulneró el principio acusatorio por la aplicación del principio "iura novit curia", puesto que, el no acogimiento en la sentencia de los términos de la acusación, fue para condenar por un delito menos grave y que presentaba homogeneidad con el que fue objeto de la acusación, puesto que en ésta se imputaba un delito de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y se condena por un delito de allanamiento de morada ajena.

- Y no se inaplicó indebidamente el art. 733 de la LECrim. ya que no era obligatorio el planteamiento de la tesis, cuando el Tribunal de instancia consideraba que los hechos enjuiciados integraban un delito castigado con pena menos grave que el imputado por la acusación, y que existía homogeneidad entre ambos delitos."

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter-puesto por la procurador Dª. María Mercedes Pérez García, en representación del condenado en la instancia Bruno, contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 24 de Julio de 2003, y a los que este proce-di-miento se contrae, debemos CON- FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.