Sentencia Penal Nº 84/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 313/2006 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 313 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 473 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 11 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 84/07

ILMAS/os. SRAS/es.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diecinueve de Marzo de dos mil siete.

VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 313/06. contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 473/05, interpuesto por el Procurador Don Eduardo Moya Gómez en representación de Luis Pablo , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la acusada, y el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Sonia Juárez Perez, en representación de Marí Jose , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y el querellante. Ha sido ponente el Magistrado Señor D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid dictó sentencia, de fecha 31 de mayo de 2006 , por la que se condenaba a la acusada Marí Jose , como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria genérica de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria.

Con fecha 18 de julio de 2006 se dicho Auto de aclaración de sentencia, añadiendo al fallo citado la declaración de nulidad de las escrituras publicas otorgadas ante el Notario de Madrid Luis Felipe Rivas Recio los días 28-1-02 y 27-3-02 y las inscripciones por ellos causadas en el registro mercantil de Madrid en la hoja de F&R Gestión Integral, S.L. cuyos datos concretos aparecen referidos a los folios 100 y 77.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el querellante recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso la acusada y por la citada acusada igualmente se interpuso recurso de apelación siendo impugnado el mismo por el querellante y el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos, debiéndose añadir, además que:

"Se declara probado que Marí Jose , simuló la firma de Luis Pablo en los impresos correspondientes al Deposito de cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio del año 98, presentados en el Registro Mercantil de Madrid."

Fundamentos

EN CUANTO A LA NULIDAD DEL AUTO DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA DE FECHA DE FECHA 18 DE JULIO DE 2006

PRIMERO.- Por la defensa de la acusada se sustenta, en primer lugar, la nulidad del Auto de aclaración de Sentencia, por los siguientes motivos:

1.- Por no habérsele dado traslado del escrito de la querellante solicitando la aclaración

2.- Por carecer el Juzgado de jurisdicción para decretar la nulidad de las escrituras públicas e inscripciones registrales

3.- considera cuestiones no deducidas ni sustanciadas en ningún momento del proceso

Por el Ministerio Fiscal se impugnan dichas alegaciones alegando vulneración del art. 790 de la LECrim . por entender que dicho articulo establece unos motivos tasados para interponer recurso de apelación, no siendo el cauce de la interposición del recurso de apelación, el adecuado para solicitar la nulidad del auto de aclaración de Sentencia de fecha 18 de julio de 2006 , que debió ser planteado, en todo caso en escrito aparte o interponiendo recurso de queja.

Por la defensa del querellante, se impugna así mismo las alegaciones planteadas por la acusada con respecto al Auto de aclaración de Sentencia, rebatiendo cada uno de los motivos por los que la acusada entiende que dicho Auto es nulo.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta lo argumentado por las partes, para resolver si procede o no la nulidad del citado Auto de aclaración, se ha de tener en cuenta que la Jurisprudencia al respecto.

La STS de fecha 14 de mayo de 2004 , establecía que "Tanto el art. 267.1 de la LOPJ como el art. 161 de la LECrim . , establecen claramente que "los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan", "estas aclaraciones o rectificaciones podrán hacerse de oficio dentro del día hábil siguiente al de la publicación de la sentencia, o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal presentadas dentro de los dos días siguientes al de la notificación, siendo en este caso resueltas por el órgano jurisdiccional dentro del día siguiente al de la presentación del escrito".

Los autos de aclaración se integran en la propia sentencia aclarada y, por ello, a efectos de impugnación carecen de entidad propia e independiente (v. STS de 6 diciembre de 1983 ), y no se permite en ellos alteraciones fundamentales o de fondo de las declaraciones contenidas en los correspondientes fallos.

El Tribunal Constitucional, por lo demás, ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las sentencias integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (v. SS. TC. núms. 159/1987 EDJ 1987/159 , 12/1989 EDJ 1989/538 y 69/2000 EDJ 2000/3180 , entre otras); de tal modo que cuando la rectificación o alteración del fallo suponga una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución (v . STC núm. 218/1999 ).En el presente caso, es patente que el Tribunal de instancia ha ido más allá de lo que los preceptos citados le permitían, pues con el referido auto de aclaración se ha tratado de incorporar a la sentencia un hecho omitido en ella, con valoraciones sobre la prueba del mismo, sobre su calificación jurídica y sobre las consecuencias inherentes a las correspondientes acciones -penal y civil- derivadas de tal hecho."

Igualmente, la STS de 22 de febrero de 2005 , que al mismo tiempo recoge la doctrina al respecto, establece que: "El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 por infracción del art. 124 CP , al incluirse las costas devengadas por la acusación particular, en relación con los arts. 240 y 241 LECrim . Dicho motivo en cuanto se refiere a la inclusión que el auto aclaratorio de 26/6/2003 , efectuó en el pronunciamiento condenatorio de las costas causadas por el Banco Santander Central Hispano y por lo tanto, de forma indirecta está cuestionando la validez de la referida resolución debe ser estimado, al ser patente la voluntad impugnativa en tal sentido.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva presenta como una de sus manifestaciones el que las resoluciones judiciales no pueden ser modificadas sino en los supuestos previstos de forma taxativa en el ordenamiento.

Es de cita obligada, en este sentido la STS. de 26/10/96 , que trae a colación la doctrina constitucional al respecto y señala que las posibilidades de modificar las sentencias definitivas por la vía de la aclaración se hallan, como es lógico, estrictamente delimitadas (STC. 170/95 EDJ 1995/6548 ), habiéndose precisado en la STC. 82/95 que el impropiamente llamado "recurso de aclaración" resulta plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los limites inherentes a esta vía reparadora "sin alterar substancialmente, al mismo tiempo, lo que constituye la esencia de la resolución judicial bien en su fundamentación jurídica o en su parte dispositiva" (STC. 27/94 ).

La aclaración prevista en el art. 267 LOPJ . por lo tanto, no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo (SSTC. 203/89 EDJ 1989/10896 , 50/92 EDJ 1992/3481 , 101/92 EDJ 1992/6894 ) que lo que aquí particularmente interesa más, la vía de aclaración resulta igualmente inadecuada para anular o sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario (SSTC. 352/93 EDJ 1993/10809 y 19/95 EDJ 1995/22 ), salvo que excepcionalmente, el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los Fundamentos Jurídicos y el Fallo de la resolución. Esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial "simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al Fallo".

Por ello se ha dicho que es un error material aquel cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones.

En el mismo sentido la STS. 30/3/99 , insiste en la idea de que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva impide que los órganos jurisdiccionales pueden modificar o revisar sus resoluciones firmes, al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley "incluso en la hipótesis de que, con posterioridad, entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad", basándose en el principio general de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 CE , y en la inmutabilidad de las resoluciones judiciales que sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos por las Leyes (art. 18.1 LOPJ ), y añade que los Jueces y Tribunales no pueden varias las sentencias y autos definitivos después de firmados (art. 267.1 LOPJ . - así como art. 24 CE ), salvo en el caso de omisiones o errores materiales manifiestos o aritméticos que puedan ser aclaradas de oficio o a instancia de parte, pero la aclaración nunca podrá sustituir a los recurso en función propia de éstos, es decir para discrepar del contenido de la resolución y promover su reforma.

En aquel sentido las SSTS. 3.11.2000 y 14.2.2003 que concluye que:"es indudable que la introducción en el fallo de una nueva consecuencia jurídica que no responde a ninguno de los Fundamentos Jurídicos contenidos en la sentencia, comporta una variación de la misma interdicta en el art. 267 LOPJ ", o la muy reciente STC 14.5.2004 "por lo demás, el Tribunal Constitucional , ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las sentencias integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (SS. TC. núms. 159/1987 EDJ 1987/159 , 12/1989 EDJ 1989/538 y 69/2000 EDJ 2000/3180 ); de tal modo que cuando la rectificación o alteración del fallo suponga una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución

Así pues, el llamado recurso de aclaración es un remedio procesal excepcional y debe limitarse a la especifica función reparadora para la que se ha estableció, pero nunca puede modificar los elementos esenciales de la resolución judicial que son los que derivan de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido del fallo (STC 112/99 EDJ 1999/11277 ), pues carece de entidad propia e independiente, solo puede ser reconocido como parte del complejo jurídico de la resolución judicial primaria y ha de limitarse a solicitar cuestiones obvias y evidentes, no pudiendo contradecir o alterar fundamentalmente la sentencia de laque tal causa, pues entre ambas no ha de existir discrepancia y si solo claridad.

En el supuesto de autos se observa que ante la solicitud del Ministerio Fiscal, la sentencia de 25.3.2003 , dictada de conformidad, fue subsanada por auto de aclaración de 26.6.2003 , en el error, que si puede entenderse, material recoger como hechos probados los que figuraban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 27.12.97, sin tener en cuenta la nueva calificación formulada el 15.6.2000, que completaba la relación de hechos imputados al acusado y las indemnizaciones solicitadas. Hasta aquí es correcto el escrito aclaratorio, pero no lo es cuando ante el escrito de la acusación particular, presentado el 3.4.2003 solicitando aclarar y rectificar la sentencia en el sentido no solo de hacer constar que dicha acusación formuló acusación en trámite de calificación provisional, sino solicitando la inclusión en las costas procesales las de dicha acusación particular.

En el razonamiento jurídico segundo confundió el termino "aclarar" con "sustituir", al variar y corregir un error judicial, sustituyendo una resolución judicial por otra de fallo contrario incluyendo en las costas los honorarios correspondientes a dicha acusación privada en base a nuevos razonamientos contradictorios con las que había expuesto en la sentencia inicial (Fundamento de Derecho cuarto).

El auto de aclaración no se limitó a aclarar sino que sustituyó el contenido de la resolución, variándola en un aspecto sustancial, como es el pronunciamiento relativo a las costas, cuya modificación solo era posible a través de los recursos ordinarios pertinentes: Consecuentemente debemos admitir el recurso, declarando la nulidad parcial del auto de aclaración de fecha 26.6.2003 , excluyendo de la condena en costas las devengadas por la acusación particular, restituyendo el pronunciamiento de la sentencia de 25.3.3003 ".

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y centrados en el presente caso, se ha de tener en cuenta, al hilo de los argumentos de las partes y el Ministerio Fiscal que:

1.- Que evidentemente no puede declararse la nulidad del Auto de aclaración de Sentencia por el hecho de no habérsele dado traslado a la acusada de la solicitud de aclaración presentada por la parte querellante, teniendo en cuenta que las aclaraciones pueden hacerse o bien de oficio por el propio Juez o bien a instancia de parte o Ministerio Fiscal, requiriéndose únicamente que se solicite dentro de los dos días siguientes a la notificación y debiéndose resolver por el órgano jurisdiccional dentro del día siguiente al de la presentación del escrito.

2.- Que con carácter general y al margen del caso concreto, la jurisdicción penal si puede, en según que casos, decretar la nulidad de una escritura publica.

3.- Que no puede asumirse el análisis jurídico que establece el Ministerio Fiscal pues, conforme ya especificaba la STS de 6-12-83 , a la que anteriormente hacíamos mención, los autos de aclaración se integran en la propia sentencia aclarada y por ello a efectos de impugnación carecen de entidad propia e independiente. Los autos aclaratorios no son resoluciones autónomas e independientes, sino que constituyen un complemento de la sentencia - o auto- a que se refieren de la que forman parte integrante e inseparable, sin que sea posible extrapolarlo del conjunto de la fundamentación jurídica que sustenta todo el entramado de la sentencia, y menos aún del pronunciamiento que contiene el fallo, en el que se incorpora automática e indivisiblemente la decisión complementaria del auto aclaratorio. Esa integración es tal que no cabe impugnación separada de una y otra resolución, al ser una sola indivisible, comprensiva de dos partes diferenciadas, por lo que los recursos que pueden interponerse contra ese auto aclaratorio son los mismos que proceden contra la sentencia principal de la que forman parte y habrá de plantearse conjuntamente contra una y otra resolución. Es decir, el auto aclaratorio carece de autonomía propia y sigue el mismo curso y avatares que la sentencia principal con la que se confunde.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto en el presente caso, si bien es cierto en el querellante solicitó en el escrito de conclusiones provisionales se declarara la nulidad de las escrituras públicas otorgadas por dicha acusada ante el Notario de Madrid Don Luis Felipe Rivas Recio los días 28 de enero de 2002 y 27 de marzo de 2002, así como de las inscripciones 5ª y 7ª por ellas causadas en la Hoja de F&R Gestión Integral, S.L., del Registro Mercantil, dicha petición se solicitó en el tercer otrosi del citado escrito, interesando dicha petición con el fin de restaurar la legalidad violentada por las conductas falsarias de la acusada, sin otra argumentación alguna. En el acto del juicio oral tampoco se especifico ni se mencionó dicha cuestión infiriéndose su reiteración únicamente por la solicitud de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales que se realizó por el letrado de la parte querellante.

En la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11, ni se recoge tal petición en los antecedentes de hecho, ni los hechos probados recogen nada al respecto, y solamente en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia se trascribe, sin mas, el art. 109 del C.P .. El fallo evidentemente nada dice al respecto.

Notificada la Sentencia, por representación de Luis Pablo se solicito la aclaración de Sentencia incluyendo el pronunciamiento omitido, dictándose el Auto de aclaración por el que se decretaba la nulidad de las escrituras citadas

Dicha solicitud por parte de la querellante no pretende la aclaración de alguna de las cuestiones resueltas en la Sentencia, sino que se utiliza dicha vía de aclaración por el querellante para modificar la parte dispositiva de la Sentencia, pues evidentemente la declaración de nulidad de unas escrituras publicas, cuando en la Sentencia ni se contempla tal petición, ni se analiza ni valora la misma, ni en definitiva se tiene en cuenta por el Juzgador a la hora de dictar la Sentencia evidentemente por la poca claridad con la que se solicita en el escrito de conclusiones provisionales (se introduce tal petición en el tercer otro si del citado escrito pero en el cuerpo del escrito no se hace mención alguna de dicha petición) y la omisión que se hizo al respecto en el acto del juicio Oral (de ahí que la propia acusada manifieste que es una cuestión que no ha sido deducida ni sustanciada en ningún momento), entendiéndose que dicha petición fue ratificada en el acto del juicio oral por la solicitud de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales.

Reiteramos, el Juzgador de Instancia omitió la resolución o respuesta a tal cuestión al no haber sido planteada de una forma clara y concisa y, de hecho, en el escrito presentado por la parte querellante de fecha 28 de junio de 2006, el pretendido "escrito de aclaración", no se solicita aclaración alguna de la Sentencia en ningún momento del escrito, se expresa por la representación del Sr. Luis Pablo que notificada la Sentencia y entendiendo que "la misma resulta incompleta por haber omitido determinado pronunciamiento sobre cuestión deducida oportunamente por esta parte", solicita la "subsanación de tal defecto" por la vía de la aclaración de Sentencia, para alegar que en el otrosi del escrito de acusación (que trascribe) había realizado la petición de declaración de nulidad de las escrituras y que "dicha petición no ha encontrado respuesta en la Sentencia omitiéndose el obligado pronunciamiento sobre la misma" solicitando en el suplico se dicte Auto "por el que se resuelva completar la Sentencia dictada en la presente causa, con un pronunciamiento omitido relativo al otrosi incluido en nuestro escrito de acusación".

Evidentemente la solución a dicha omisión por parte del Juzgador de Instancia se debió plantear por la vía de los recursos que establece la LECrim. al respecto (recurso de apelación), y no por la vía de la aclaración de Sentencia, pues reiteramos, no se solicita aclaración alguna sino la declaración de una cuestión que ni había sido debatida en el plenario, ni se contempla mención alguna al respecto en la Sentencia tal y como ya hemos manifestado y evidentemente ni es analizada, ni valorada ni efectivamente se da respuesta a la solicitud planteada en el escrito de acusación por medio de otrosi en la Sentencia. Evidentemente no se puede aclarar una cuestión a la que no se ha dado respuesta en la Sentencia de la que trae causa.

La omisión o la falta de respuesta en la Sentencia a una de las cuestiones planteadas por la representación procesal del querellante, solamente puede ser denunciada por medio de los recursos legalmente establecidos por la Ley, no pudiéndose utilizar la vía de la aclaración para tal fin pretendiendo la modificación de la parte dispositiva de una Sentencia.

Por ello, entiende esta Sala que, conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, se ha de declarar la nulidad del Auto de fecha 18 de julio de 2006 .

Pero es que además, por medio del citado escrito de aclaración se ha conseguido por el querellante una declaración de nulidad de escrituras por el citado Auto aclaratorio que de otra forma igual no hubiera conseguido pues evidentemente el auto que declara la nulidad de las escrituras no entra a analizar y a valorar la cuestión jurídica de fondo, en donde se debía de tener en cuenta que:

Que el hecho de que se declare probado que la acusada simulara las firmas de Luis Pablo en las actas de la sociedad de fecha 30 de junio de 2001, en la de 18 de enero de 2002, y 14 de marzo de 2002 y la certificación de acuerdos tomados en la juntas de 18 de enero y 14 de marzo de 2002 que fueron elevados a públicos mediante escritura notarial y dio lugar a la inscripción 5ª y 7ª en el Registro Mercantil (escrituras notariales cuya nulidad se solicita) conlleva la declaración de la responsabilidad penal que establece la Sentencia pero evidentemente no conlleva, sin mas, la declaración de nulidad de los documentos en los que estampo la firma la acusada simulando la de Luis Pablo , máxime cuando nos encontramos con que las firmas falsificadas fueron estampadas en actas de las juntas de una sociedad mercantil en la que además estamparon la firma como asistentes otros socios que evidentemente pueden verse afectados por la declaración de nulidad de unas escrituras que recogen unos acuerdos en los que, si bien la firma del Sr. Luis Pablo fue falsificada, ellos si aceptaron y ratificaron con su firma dichos acuerdos. La declaración de nulidad tal y como se solicita puede afectarles sin ser oídos ni ser parte en el proceso.

De hecho la Junta de fecha 14 de marzo de 2002 fue impugnada ante la Jurisdicción Civil, y aunque esta pendiente del recurso de apelación planteado ante la Audiencia Provincial, el juzgado de 1ª Instancia nº 9, aun teniendo en cuenta este procedimiento penal y la falsificación de la firma de uno de los socios -el Sr. Luis Pablo - tal y como expone en el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma, establece que no conlleva nulidad alguna de la Junta, por entender que la firma del resto de socios es correcta y que todos sostienen la celebración de la referida Junta de 14-de marzo de 2002, por lo que teniendo en cuenta la posterior Junta de 30 de julio de 2002 (que ni ha sido objeto del procedimiento penal ni de impugnación) en la que se reconoce al Sr. Rodrigo como accionista de las 56 acciones -que devienen de la ampliación de capital de la junta impugnada de fecha 14 de marzo de 2002- y no se cuestiona ni la ampliación, ni su presencia, aprobándose la cuentas y la gestión de los administradores, y la publicación en el BORME de tal acuerdo de ampliación, declara la validez de la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad celebrada el 14-3- 2002.

Desde el punto de vista del derecho civil la falsificación de la firma de uno de los socios de la entidad mercantil estampada en las actas no conllevaría más allá que la declaración de nulidad de la firma de dicho socio, lo que evidentemente, existiendo otros socios, no conlleva necesariamente la nulidad radical de todos los documentos en donde se estampo la firma por la acusada simulando la del socio querellante pudiéndose declarar la nulidad parcial de las actas y documentos que el querellante no firmó en cuanto a lo que a dicho querellante le pueda afectar o no tener ninguna repercusión la falsedad de la firma de uno de los socios con respecto a los acuerdos tomados en dichas actos si han sido acordados por la mayoría de los otros socios, y ser plenamente válida los acuerdos reflejados en dichas actas

En definitiva, es en todo caso en la jurisdicción civil donde se habrá de valorar la repercusión de la falsedad de la firma de uno de los socios en las actas de las Juntas, declarada en la Sentencia Penal, con respecto a los acuerdos plasmados en las actas, y es en dicha jurisdicción civil donde, en todo caso, se habrá de analizar si las escrituras que traen causa en las Juntas celebradas los días 18 de enero y 14 de marzo de 2002 son nulas, anulables, parcialmente nulas o validas, máxime cuando existen otros socios que no son parte en este proceso penal y que se verían afectados por la declaración de nulidad aquí pretendida, sin posibilidad de ser oídos y sin posibilidad de defenderse.

Por ello, evidentemente, no se debió tomar por el juzgador de Instancia, la decisión de declarar nulas unas escrituras que además de afectar al querellante y querellado-condenado, puede afectar a otros socios que no han sido parte en el proceso penal, lo que viene a ratificar la declaración de nulidad del auto que declara tal nulidad (auto de aclaración de fecha 18 de julio de 2006 ).

EN CUANTO AL ALEGADO ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS IMPUTADOS.

CUARTO.- En cuanto a la errónea calificación de los hechos probados por parte del Juzgador, al condenar a la acusada por un delito continuado de falsedad en documento mercantil por entender que de lo actuado no se desprende prueba alguna que la incrimine como autora de los hechos imputados.

En definitiva se está alegando un error en la valoración de los hechos y en la calificación jurídica de los mismos y al respecto procede reseñar que:

A) Debe recordarse que de forma continuada y estable la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que los requisitos para definir y caracterizar la falsedad documental son:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el artículo 390 CP .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes.

3) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. (SS.T.S. 20-4-97, 10-3-99 ).

Y la doctrina jurisprudencial exige para que la falsedad sea plenamente relevante, además de la concurrencia de los elementos típicos, el concurso del requisito de la antijuricidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cual es la fe publica o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos (SS.TS. 12-3-99 y 13-9-2002 , entre otras), de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carecería de relevancia penal.

B) Y conviene reseñar en primer lugar que, en cuanto a la valoración de la prueba, se ha de tener en cuenta que en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

Efectivamente, parte la Sentencia del propio reconocimiento por parte de la acusada de que firmaba por el hoy querellante, Luis Pablo , reconociendo en definitiva que falsifico la firma de Luis Pablo en todos y cada uno de los documentos en que se sustenta la denuncia. La acusada basa su defensa y en el mismo sentido apoya ahora el recurso de apelación en el hecho de que tenía la autorización de Luis Pablo para firmar por él, siendo negado dicha autorización por Luis Pablo , y en que no ha existido dolo.

Evidentemente del propio reconocimiento por parte de la acusada de la simulación de la firma de Luis Pablo se derivan todos los elementos del tipo, incluido el dolo falsario, entendiendo como tal la concurrencia en la acusada de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

En la Sentencia apelada, partiendo del reconocimiento de la falsificación de la firma de Luis Pablo por parte de la acusada, se analiza la alegada autorización por parte de Luis Pablo , que siendo negada por éste no queda acreditada por ninguno de los testigos que comparecen al acto del juicio oral, llegando a la conclusión por parte del Juzgador de Instancia que concurren los elementos del tipo para condenar a la acusada, conclusión que ha de ser ratificada por esta Sala pues se debe tener en cuenta que en el recurso no se plantea cuestión alguna que haga llegar a esta Sala a conclusión distinta, teniéndose en cuenta que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba.

Y estando la prueba acertadamente valorada, no existe una errónea calificación de los hechos probados que tienen su base en la citada prueba practicada, conforme se sostiene por la acusada.

El motivo del recurso debe decaer.

EN CUANTO A LA OMISIÓN DE HECHOS PROBADOS

QUINTO.- Se alega por el querellante Luis Pablo , en su recurso que además de los hechos declarados probados en la Sentencia, se ha omitido que Marí Jose falsifico la firma de Luis Pablo en los impresos correspondientes al Deposito de cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio del año 98, presentado en el Registro Mercantil de Madrid. El Ministerio Fiscal se adhiere a dicha petición.

Por la acusada aunque manifiesta oponerse "frontalmente" a dicha petición en el recurso de apelación lo cierto es que, en la misma línea de defensa que sostiene en el proceso, reconoce que firmó la presentación de las cuentas en el registro en su nombre porque estaba autorizada para ello por Luis Pablo

Dicha manifestación viene a ratificar la ya realizada ante el Juez de Instrucción (folio 154) en la que la acusada, siendo preguntada por las cuentas anuales del año 98 (documento 4 de la querella obrante a los folios 80 a 94) manifiesta claramente que "que obedece a la realidad contable de la sociedad el estado de las cuentas del año 1998 en las que la declarante hizo la firma del Sr. Luis Pablo ."

Procede en consecuencia con lo expuesto estimar dicho motivo del recurso.

EN CUANTO A LA PENA APLICADA

SEXTO.- Se sostiene por la representación procesal del querellante que atendida la evidente continuidad delictiva aplicable a la conducta de la acusada y su notoria gravedad la pena impuesta en la Sentencia no es proporcional, entendiendo el recurrente, que por el juzgador se infringe el art. 74 en relación con el 70 del C.P , cuyas reglas, sostiene, son interpretadas erróneamente por el Juzgador, entendiendo que la pena a imponer sería la de dos años y seis meses de prisión. El Ministerio Fiscal se adhiere, igualmente a esta petición, y por la representación de la acusada se sostiene que por el Juzgador se ha aplicado correctamente el art. 74 del C.P .

En definitiva se alega en el recurso los elementos que han de tenerse en cuenta a la hora de imponer la pena (que conforme se desprende del Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, se ha tenido en cuenta por el Juzgador) para después alegar que la pena impuesta no es proporcional y que incluso se infringe el art 74 en relación con el art. 70 del C.P ., sosteniéndose que se ha interpretado por el Juzgador erróneamente por entender que, a su juicio la pena a imponer sería la de dos años y seis meses de prisión, o lo que es lo mismo, enumerándose los criterios y artículos que han sido tenidos en cuenta por el Juzgador, pretende sin base legar alguna, intentar suplir el criterio del juez de instancia por el suyo propio, alegando no estar de acuerdo y no ser proporcional la pena porque no se ha impuesta la solicitada por dicha parte.

El principio de proporcionalidad entre la pena fijada y la trascendencia social del hecho punible se configura como un límite al legislador y como presupuesto de una pena que pueda suscitar el consenso social necesario para una prevención general positiva y desplegar, a través de ella, eficacia protectora. La pena desproporcionada es pena innecesaria en cuanto al exceso y por lo tanto no es idónea para alcanzar el fin propuesto por el legislador (vid. STS 28-12-2000 ).

La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, en los términos previstos en el artículo 66 del Código Penal .

Por ello se considera justificada la extensión de la pena impuesta, y esta pena es proporcionada a la gravedad del hecho porque si, en definitiva, la culpabilidad es el límite de la pena a imponer, en la medida que ésta trata de compensar aquélla se podrá convenir que en el presente caso, la extensión de la pena impuesta es proporcionada a dicho principio de culpabilidad - retribución por lo hecho-, así como el fin de prevención especial -apartamiento del quehacer delictivo para el autor-, y al fin de prevención general.

Procede, en consecuencia desestimar dicho motivo del recurso, confirmando la pena impuesta.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Sonia Juárez Pérez en representación de la acusada Marí Jose , y ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Eduardo Moya Gómez, en representación del querellante Luis Pablo , recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid :

1º.- Procede ampliar los hechos probados declarados en la Sentencia apelada añadiéndose: "Se declara probado que Marí Jose , simuló la firma de Luis Pablo en los impresos correspondientes al Deposito de cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio del año 98, presentados en el Registro Mercantil de Madrid."

2º.- DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la NULIDAD del Auto de aclaración de Sentencia de fecha 18 de julio de 2006 , restituyéndose el pronunciamiento de la Sentencia de 31 de mayo de 2006 , cuya parte dispositiva SE CONFIRMA INTEGRAMENTE.

Se desestiman el resto de pretensiones de las partes y se declaran de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.