Sentencia Penal Nº 84/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 65/2005 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 1 DE VELEZ-MALAGA

P. ABREVIADO Nº 2/05

ROLLO DE SALA Nº. 65/05

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

MAGISTRADOS

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS

SENTENCIA NUM. 84

En la ciudad de Málaga a 8 de febrero de 2007

Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción

de anterior referencia, por delito de estafa, contra Juan Alberto nacido el día 13 de octubre de 1.969, en Málaga,

hijo de Miguel y María con DNI. NUM000 , en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Málaga y

representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carabante Ortega y defendido por el Letrado Sr.

Valdeiglesias; como acusación particular Jose Carlos y como responsable civil Importaciones y Exportaciones de Miguel

SL y Autorentacar SL: siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS que expresa el

parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan,

en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de querella se ha seguido por un delito de estafa, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 2221/04 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga, se transformaron en Procedimiento abreviado nº 2/05 , por el delito antes mencionado

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado mencionado en el encabezamiento, por un delito de estafa, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusado, de la acusación particular y de sus Letrados defensores el día 5 de febrero de 2007.

TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.1 6 y 7 del C.P ., solicitando para Juan Alberto, en concepto de autor criminalmente responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Jose Carlos en la suma de 36.000 euros con los correspondientes intereses legales, siendo asimismo de cargo de aquél el pago de las costas causadas, caso de que existieran. En su defecto, dicha indemnización deberá ser satisfecha de forma solidaria por las mercantiles "Importación-exportación del Miguel, SL. Y "Autorrentacar, SL"

CUARTO: La Defensa del Acusado mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su patrocinado.

QUINTA: La Defensa de la acusación particular elevó a definitivas su calificación provisional.

SEXTA: La defensa de la responsabilidad civil mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO: En relación a los hechos que se declaran probados, no son susceptibles de encuadrar en el tipo penal de la estafa considerando de la prueba practicada que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, sin que sea admisible que tales hechos puedan se calificados simultáneamente del delito de apropiación indebida y de estafa.

Cierto es que las acusaciones han tratado de poner de manifiesto que la actuación de la acusado era fruto de un plan preconcebido y tendente a obtener un beneficio ilícito en perjuicio del Sr. Jose Carlos.

Lo que corresponde a esta Sala es determinar si la voluntad del acusado era poner en escena una aparentemente seria voluntad de contratar, decididamente ficticia empero, con el perseguido objetivo de aprovecharse económicamente del cumplimiento de la prestación de la otra parte (de contenido patrimonial) y de su propio incumplimiento. La respuesta a tal incógnita ha de ser negativa y ello porque de las pruebas practicadas no cabe llegar a otra conclusión que el engaño fue posterior a la suscripción del contrato verbal, por el que se comprometía a la adquisición de un vehículo mercedes para el Sr. Jose Carlos.

Hemos de llegar a tal conclusión, puesto que lo inicialmente pactado entre las partes fue la adquisición de un vehículo Audi que se encontraba en el establecimiento abierto al público que regenta el acusado. Que este primer contrato se cumplió en los estrictos terminos acordados. La cuestión es que tras retractarse el Sr. Jose Carlos de dicha adquisición, es cuando el acusado se compromete a gestionar la adquisición de un vehículo mercedes ante el Concesionario de dicha marca en Alemania. Es en este momento por circunstancias sobrevenidas, cuando el acusado no llega a cumplir su obligación. Por tanto el engaño no fue ni antecedente ni simultaneo, sino posterior a la suscripción del contrato verbal. De la documental aportada por las partes se deduce que el acusado solicitó el vehículo a la casa Mercedes e incluso que remitió una reserva por importe de 1.000 euros, en relación al vehículo que adquiriría el Sr. Jose Carlos. Lo que no existe duda es que el acusado recibió el dinero, y desde luego que no lo ha devuelto al Sr. Jose Carlos.

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo reitera que "el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo no se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración" (STS de 3 de abril de 2001 ).

Esto significa que si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el ámbito civil

En el caso sometido a enjuiciamiento se acredita de forma clara que el acusado su voluntad inicial fue la de cumplir lo pactado, por ello de no haberse "arrepentido" el Sr. Jose Carlos de la compra del vehículo Audi, el contrato verbal se hubiese cumplido en sus estrictos términos. Ahora bien llegado este momento las partes pactan que el acusado gestionaría la adquisición de otro vehículo, se comprometió a ello, e incluso realizó reserva del vehículo y su adquisición ante el concesionario en Alemania.

Cierto es que los hechos no pueden se calificados como constiutivos de un delito de estafa por la razones expuestas hasta el momento, pero de un delito de apropiación indebida, prevista y penada en el art. 249 en relación con el art. 252 y 250-1º-6 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Juan Alberto puesto que se ha acreditado la comisión de este delito de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Lo que no es posible que los mismos hechos sean calificados como constitutivos de un delito de estafa y otro de apropiación indebida, pues se trata de un solo hecho y no de acciones sucesivas. El hecho que se contrae en las diligencias deriva de que el acusado se obligó a gestionar la adquisición de un vehículo, recibió un dinero para ello y ni entregó el dinero al presunto vendedor y tampoco lo devolvió a su legitimo propietario, ni a este se le hizo entrega del vehículo cuya adquisición se comprometio a gestionar.

Dicho tipo delictual, para su existencia, precisa, conforme a reiterada jurisprudencia, en cuanto al objeto, que se trate de dinero, efectos o cosas muebles susceptibles de evaluación económica; respecto al título, que la tenencia de los precitados objetos se haya recibido por el agente en concepto de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que facultando la posesión no suponga la libre disposición; la dinámica comisiva consiste en que el receptor aprovechando la posesión del objeto, con obligación de entregarlo, devolverlo o destinarlo a un fin predeterminado, se apropie del mismo asumiendo los derechos dominicales de su titular y, por tanto, que el móvil de la acción venga determinado por el ánimo de lucro. Constituyendo el dolo específico el quebranto de la lealtad debida, concurra o no asimismo, abuso de confianza, en cuanto sin causa legítima el tenedor del bien mueble ajeno, lo transmuta y cambia en propio con perjuicio cierto y determinado del dueño del mismo, cuyo interés y derecho es lo jurídicamente protegido, al darse un acrecentamiento patrimonial injusto del sujeto activo con correlativo perjuicio y detrimento del propio del titular legítimo. (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 29 de febrero de 1980; 26 de enero de 1981; 20 de enero de 1984; 10 de febrero de 1992 y 11 de octubre de 1995 ).

Debemos señalar que en el presente caso se cumplen los requisitos formales de un delito de apropiación indebida, ya que resulta plenamente acreditado que el acusado se comprometió frente al Sr. Jose Carlos la gestión de la adquisición de un vehículo por valor de 48.000 euros. Que entregados 36.000 euros por parte del SR. Jose Carlos, el acusado se obligó a gestionar la adquisición del vehículo, no lo ha hecho pero es que tampoco ha devuelto dicho dinero, pese a los requerimientos del querellante.

Consideramos que nos encontramos ante un claro supuesto de un delito de apropiación indebida, y no de un mero incumplimiento contractual, puesto que el acusado no suscribió un contrato de compraventa con el Sr. Jose Carlos. Se comprometió a gestionar la adquisición del vehículo. Tal hecho ha quedado acreditado por la declaración del propio acusado, quien manifestó que el gestionaba los pedidos a la casa Mercedes de Alemania, e incluso de la propia documental aportada, se deduce que el acusado era un mero gestor en la adquisición del vehículo, sin perjuicio de porcentaje de beneficio que este obtuviese. Así pues la conducta es susceptible de encuadrar en el ámbito del delito de apropiación indebida. El dinero recibido era para adquirir el vehículo, de forma tal que si no lo adquiría su obligación era devolver el dinero al Sr. Jose Carlos, pues el era un mero intermediario.

Siendo así las cosas y atendido el valor de lo defraudado, concurre además la agravante específica prevista en el número sexto del artículo 250 del CP , aplicable cuando el delito revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación.

Llegamos a tal conclusión pues siguiendo los criterios establecidos en la ley penal son tres las bases:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio,

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podría ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que viene considerando la Jurisprudencia para aplicar esta agravación. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Por tanto es de clara aplicación al caso que nos ocupa atendiendo a la cuantía de lo indebidamente apropiado. y

SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

El acusado ha reconocido que recibió 36.000 euros, igualmente ha reconocido que no ha devuelto esta cantidad, y además que tampoco entrego el vehículo cuya adquisición se había comprometido frente al Sr. Jose Carlos.

Llegamos a tal conclusión por la propia declaración del acusado quien de forma clara reconoció, "que los clientes abonan el importe integro del vehículo adquirido, porque sino, no nos lo mandan". Es decir el acusado es un mero gestor, que pide el vehículo, recibe el dinero, lo remite a Alemania y a continuación desde dicho país lo envían para su entrega al peticionario. Igualmente se deduce de la documental aportada por la propia parte en su escrito de defensa obrante a los folios 135 de las actuaciones. Se recoge como el acusado hizo la reserva del vehículo que pretendía adquirir el Sr. Jose Carlos, y lo reservó enviando 1000 euros. Así mismo del documento obrante a las actuaciones que acompaña al escrito de querella, en las que se recoge, que la petición se mantiene, y se obliga a entregar el vehículo pedido o en su caso a devolver el dinero.

Por tanto no existe duda de que el acusado recibió el dinero, que no lo ha entregado y además que tenía obligación de devolverlo. Llevamos a esta última conclusión y por ello nos encontramos ante el delito de apropiación indebida, puesto que el acusado era un mero gestor. Este extremo ha sido expuesto por el acusado a lo largo de su declaración en multitud de ocasiones. Tanto es así que llegó a exponer que envió el dinero y que Alemania se ha quedado con el dinero y con el vehículo. Esta ultima manifestación no ha sido avalada por ningún otro elemento probatorio que lo verifique. Sólo se ha acreditado que hizo una reserva de 1.000 euros, y desde luego que esta fue extemporánea, pasados ya el día 17 de octubre de 2.003, más concretamente en noviembre de 2.003. En definitiva el acusado no envió ese dinero cuando tenía obligación de hacerlo, pero tampoco lo ha devuelto a su legítimo propietario. Tal extremo queda igualmente acreditado por el Sr. Jose Carlos, quien manifestó que no ha recibido el dinero ni el vehículo.

Por todo lo expuesto entendemos que el acervo probatorio es suficiente para enervar la presunción de inocencia fundándola tanto en la declaración testifical como en la documental obrante en las actuaciones.

TERCERO: Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la penalidad, y atendido a que se que fija el artículo 250 del Código Penal , la pena básica iría de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y aún teniendo en consideración que únicamente se aprecia la concurrencia de la circunstancia 6º que señala dicho precepto, estimando no obstante ello el Tribunal, que no debe imponerse la pena mínima atendida la cuantía de lo ilícitamente apropiado, que si bien no puede tildarse de una cantidad sumamente elevada, en definitiva se estima proporcional y ponderada una pena de dos años de prisión y multa de nueve meses; para determinar la cuota de la multa atendemos a que no consta en autos datos que sobre la capacidad económica del acusado, , mas dada la actividad empresarial a que se dedica el acusado se estima proporcional imponerle una cuota diaria de 12 euros, cantidad próxima al mínimo que va de 2 a 400 euros diarios, conforme al artículo 50 del C. Penal .

Procede, imponer también, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO: El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal . En el presente caso procede fijar una indemnización a cargo del acusado Juan Alberto por importe de 36.000 euros. De las pruebas practicadas resulta evidente que dicho acusado percibió este dinero y lo hizo suyo, por ello deberá indemnizar en la cantidad anteriormente expuesta a Jose Carlos.

Dicha cantidad devengara el interés establecido en el art. 576 de la L. E. Civil , esto es el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su total e integro pago.

Cantidad que responderán civilmente las entidades Importaciones y exportaciones de Miguel S. le. Autorentacar S.L. de las que el acusado era representante legal y administrador de hecho respectivamente y en virtud de las cuales el acusado suscribió se obligó a gestionar la compra del vehículo, así como posteriormente a entregar el dinero recibido previamente.

QUINTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, ya que ha tenido participación activa y parte de sus pretensiones han sido apreciadas por el Tribunal que enjuicia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto, como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE MESES DE MULTA a razón de doce euros de cuota diaria, que hacen un total de 3.240,00 euros, que deberá abonar en un máximo de 15 DIAS, desde que sea requerido de pago, condenándole así mismo al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular y a que indemnice a Jose Carlos en la cantidad de 36.000 euros, la cual será incrementada en el interés legalmente, cantidad de la que asimismo responderán como responsables civiles las entidades Importaciones Exportaciones de Miguel S. L. y Autorentacar S. L.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.