Sentencia Penal Nº 84/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 260/2007 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00084/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección núm. 002

Rolo: 0000260 /2007 M.J.

Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedemento de orixe: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000280 /2006

SENTENZA NÚM. 84

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Maxistrados

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente,

Dª Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, oito de Xuño de dous mil sete.

Foi visto, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial na causa instruída co número 280/2006, o

recurso de apelación interposto pola Procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón , na

representación de Dª Natalia , fronte á

sentenza ditada polo Xulgado do Penal nº 3 de Pontevedra; sendo apelado DON Jose María é parte o Ministerio Fiscal e actúa como maxistrado relator DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO.

Antecedentes

Primeiro.- Pronunciouse nos autos de referencia a sentenza con data do 10/01/2007 , que na súa parte dispositiva di literalmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Natalia como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas.- Y en concepto de responsabilidad civil Natalia indemnizará a Jose María en la suma de 1020'80 euros.-"

E como feitos probados expresamente recóllense os da sentenza contra a que se apela:

"Probado y así se declara que la acusada, Natalia (conocida por Monja ) ocupó como arrendataria el local sito en la calle Daniel de la Sota nº 6, 1º D de Pontevedra, propiedad de Jose María abandonando dicho local como consecuencia de proceso judicial de desahucio cuya sentencia se dictó el nueve de Marzo de dos mil cuatro , y al practicarse la diligencia de lanzamiento el dieciséis de abril de dos mil cuatro, se comprobó que faltaban dos puertas de aluminio y cristal correspondientes a las mamparas que separaban las estancias del local y una estantería de aluminio de 2 metros de ancho por 1'50 metros de alto y 0'30 metros de fondo, de lo que se apoderó la acusada, ascendiendo al valor de tales efectos en la cifra de 1020'80 Euros.

Segundo.- Contra a dita sentenza, a representación procesual do agora recorrente interpuxo o recurso de apelación que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal se atopa unido ás actuacións.

Terceiro.- Tras lle dar a coñece-lo escrito ao apelado e ao Ministerio Fiscal, ámbolos dous impugnaron e solicitaron a confirmación da sentenza contra que se recorre.

Hechos

Aceptánse e danse por reproducidos os da sentenza obxecto de recurso.

Fundamentos

PRIMEIRO.- O recurso de apelación formulado por Natalia contra a sentenza que na instancia a condenou como autora dun delito de apropiación indebida do artigo 252 do Código Penal baséase, en primeiro lugar, na alegación de que se vulnerou o principio acusatorio.

Arguméntase en tal sentido que os delitos de furto e apropiación indebida son heteroxéneos e que, por iso, a modificación extemporánea do delito obxeto de condena respecto ó que se calificara pola acusación inicialmente vulneraba o devandito principio acusatorio; asemade que, xerárase indefensión polo Ministerio Fiscal e a acusación particular nos seus escritos de conclusións provisionais cualificar os feitos axuízados de furto e, porén, ó elevar as conclusións a definitivas no acto do xuízo oral retiraren a acusación polo delito de furto e solicitaren a condena por apropiación indebida.

Pártese así dun razoamento que, porén, non se axusta á realidade. Abonda con sinxelamente comprobar a acta levantada con motivo da celebración da vista oral na instancia (fs. 120 e 121) para comprobarmos como, no intre de elevar as súas conclusións provisionais a definitivas, tanto o Ministerio Fiscal como a acusación particular exercitada por Jose María non retiraron a acusación polo delito de furto do artigo 234 do Código Penal , senón que o que fixeron foi, sen mudaren os feitos, de xeito alternativo con referida cualificación delituosa formular a relativa a un delito de apropiación indebida do artigo 252 do Código Penal , pola que finalmente na instancia foi condenada a agora apelante Natalia .

Deste xeito, por ningures se pode apreciar a existenza dun posible quebranto do principio acusatorio cando a Xulgadora, respectando a opción alternativa que verbo da cualificación delituosa dos feitos axuízados fixeron as partes acusadoras, escolle unha de entre as dúas cualificacións para o dictado do pronunciamento condenatorio, sen que en ningún momento se introducise a máis mínima modificación na relación fáctica, e sen que a defensa da acusada, antes do recurso de apelación, invocase indefensión ou, cando menos, peticionase unha suspensión da vista oral ós hipotéticos efectos de preparar a defensa contra a proposición alternativa dos acusadores de que os feitos podían tamén considerarse unha apropiación indebida no lugar de un furto.

Así, a STS 325/2004, do 11 de marzo , sinala que: "El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa. Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio «iura novit curia», lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa siendo relevante, de cara a la vigencia del principio, que el acusado conozca la acusación planteada y, desde ese conocimiento pueda articular su defensa. En autos obra la calificación de la Abogacía del Estado, que además del delito contra la Hacienda pública, calificó alternativamente de delito de estafa, manteniendo los hechos de la acusación. El Ministerio fiscal, que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda pública, en conclusiones definitivas planteó la alternativa del delito de estafa, manteniendo los hechos de la acusación. Consecuentemente, el acusado tuvo conocimiento, en todo momento de los hechos objeto de la acusación, que han permanecido inalterados a lo largo de la tramitación del proceso, si bien se han postulado distintas subsunciones, de las que el recurrente ha tenido puntual conocimiento y del que ha podido defenderse durante la tramitación de la causa. Prueba de lo anterior es que la modificación de conclusiones por el Ministerio fiscal, añadiendo la alternativa, no dio lugar a una petición de la defensa de suspensión para abordar la nueva calificación de los hechos, consciente de que ella había sido objeto de la calificación del Abogado del Estado y de que esa alternativa no implicaba un cambio del objeto del proceso".

No mesmo sentido, a STS 1120/2003, do 15 de setembro , reflicte que: "Como sugiere el Ministerio fiscal al impugnar el motivo, la censura del recurrente resulta sorprendente en relación con la condena como autor de un delito de estafa, cuando es lo cierto que se admite en el desarrollo del motivo que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de apropiación indebida, o alternativamente, como constitutivos de un delito de estafa, y la acusación particular imputó a Emilio la comisión de un concurso delictivo entre apropiación indebida y estafa. El art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone a tal efecto que «las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia». Y en el artículo 732 , se disciplina que practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación; en este caso, formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal, añadiendo que «las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 ». No existe, pues, vulneración del principio acusatorio. En un caso idéntico, la Sentencia de esta Sala 636/2001, de 16 de abril , mantiene la siguiente doctrina: «no se puede olvidar que, en el caso presente, desde un principio se formularon conclusiones alternativas, por lo que la defensa técnica del recurrente no sólo conocía la materialidad de la conducta imputada, sino que sabía también, que se enfrentaba a una tesis alternativa por parte de las acusaciones, que calificaban los hechos como apropiación indebida o estafa".

Igualmente a STS 1367/2002, do 18 de xullo , nun caso de tamén denuncia da vulneración dos dereitos fundamentais consagrados nos dous apartados do artigo 24 CE , concretamente por entenderse lesionado o dereito de defensa por vulneración do principio acusatorio, recóllese que: "En el argumento que desarrolla reproduce el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que subsumió los hechos en el delito de realización arbitraria del propio derecho y, alternativamente, en el delito de coacciones. Entiende que absuelto del delito de realización arbitraria del propio derecho y condenado por el delito de coacciones, se ha vulnerado el principio acusatorio. Ciertamente el motivo resulta difícil de entender, pues el propio recurrente advierte que el Ministerio Fiscal acusó por el delito de coacciones objeto de la condena que recurre. En otras palabras, reconoce que la acusación propuso el enjuiciamiento por el delito de coacciones por el que fue condenado, por lo que la defensa conoció el ejercicio de la acción penal y desde ese conocimiento pudo ejercer, y ejerció, la defensa de los intereses de quien ahora recurre".

E para rematar xa pola evidente improcedencia do motivo alegado, citar a STS 2238/2001, do 30 de novembro : Segundo esta: "... hemos de indicar que el recurrente parte de una base falsa para defender su pretensión cuando dice textualmente que «se ha pasado de acusar por un delito del artículo 435.3º, en relación con el 430.1 del CP , a condenar por el tipificado en el artículo 257 del mismo texto legal ». Decimos que ello no es cierto en cuanto que no se pasó de una acusación concreta a una calificación jurídica diferente, sino que existió previamente una acusación concorde con la posterior calificación contenida en la sentencia, pues no otra cosa significa que el Ministerio Fiscal, en trámite procesal oportuno, acusara del delito que después aceptó la Sala, y aunque ello lo hiciera con carácter alternativo, por lo que no puede hablarse de modo alguno de que se haya conculcado el principio acusatorio. Por idéntica razón no cabe discutir si los dos delitos objeto de acusación alternativa, el de malversación impropia y el de insolvencia punible (antes alzamiento de bienes) tienen o no la naturaleza de delitos homogéneos. Y es que, en realidad, la parte recurrente trata de basar la indefensión en el hecho de que el delito de insolvencia punible por el que fue condenado, se introdujo por el Ministerio Fiscal en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, es decir, «a última hora», no pudiéndose así expresar los argumentos adecuados a su defensa. Ello, sin embargo, hemos de rechazarlo teniendo en cuenta lo siguiente: 1º Cuando la acusación introdujo en sus conclusiones esa alternativa, no modificó ni un ápice los hechos objeto del enjuiciamiento, proporcionando así a las partes los elementos necesarios y suficientes para su defensa, tanto en orden a la veracidad o inveracidad de lo sucedido, como respecto a su autoría. Y es que, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, han insistido en múltiples sentencias que lo únicamente inadecuado en supuestos como el presente y lo único que puede causar indefensión es «introducir un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo». 2º En cualquier caso, el que ahora protesta por la introducción en el acto del juicio oral de una acusación alternativa, no hizo uso en su día de la facultad que le otorga el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de solicitar el aplazamiento de las sesiones, por plazo máximo de diez días, en orden a poder aportar los elementos de descargo que hubiera tenido por conveniente. Si entonces no lo hizo, mal puede introducir ahora esta alegación en este trámite casacional".

SEGUNDO.- A seguinte alegación da apelante consiste no erro de feito na apreciación das probas que demostra a equivocación da Xulgadora na narración dos feitos probados sen resultar contraditos por ningún outro elemento probatorio.

E a mesma sorte co anterior motivo merece correr tal alegado por canto que a Xulgadora a quo, con correcto uso do artigo 741 da Lei de Axuizamento Criminal , limitouse a en conciencia avaliar o material probatorio perante ela despregado. Así, a declaración do denunciante Jose María , así como as testemuñais de Cristina , Marco Antonio , Jon , nun todo ratificaron a existenza dos elementos mobles que como propiedade do arrendador e existentes no local alugado pola acusada-apelante, esta fixo desaparecer cando tivo que abandonalo logo dun preito civil na súa contra e a correspondente dilixencia de lanzamento. Mesmo no documento que reflectía o contrato de arrendamento (fs. 46 á 49) recollíase que o local tiña uns 65 metros cadrados, separados por mamparas, estantería de aluminio, e moble de madeira de tipo librería. E na amentada dilixencia de lanzamento que se tivo que levar a cabo por mor do seguemento da causa civil (fs. 124 á 126) consta a falta de estanterías metálicas, mesas e sillas de despacho, mobiliario normal de oficina, así como que os apartados existentes no inmoble, dividido en tres partes por un sistema de mamparas, non tiña portas "si bien las marcas indican que en algún momento las hubo". Se como acusada alegaba, desfixérase da estantería de aluminio polo seu notorio estado de deterioro seguindo, incluso a tal respecto, instruccións da propiedade, brilla pola súa ausencia toda demostración ó respecto de tal aserto, amais de que non se comprendería, entón, o porque da non constancia de tan esencial particular xa no contrato de arrendamento. E se as mamparas, segundo tamén a acusada, nunca tiveran portas ou, cando menos, ela non o lembraba, tamén sorprende que transcorridos case tres anos de aluguer do local, a falta e anterior existenza das mesmas fose de notoriedade tal que a Comisión Xudicial deixase así feito tal constancia na amentada dilixencia de lanzamento.

Por último, o terceiro e derradeiro alegado impugnatorio consistente na indebida aplicación do artigo 252 do Código Penal , tamén se debe rexeitar. Ó respecto, unha das últimas resolucións xurisprudenciais ( STS 1261/2006, do 20 de decembro ) lembra que no delito tipificado no artigo 252 do Código Penal pódense distinguir dúas etapas diferenciadas: "la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legitima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que deberá percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 8.7.98, 11.9.2000, 7.12.2001, 4.9.2001, 477/2003 de 5.4 )". Elementos que concorren na relación fáctica declarada probada pola Xulgadora a quo na súa sentenza que, por todo o dito, procede confirmar.

TERCEIRO.- Impóñense as custas da presente alzada á parte apelante por mor do rexeitamento do seu recurso.

Vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS o recurso de apelación interposto pola respresentación procesual de Dª Natalia , fronte a sentenza dictada con data 10/01/07 . no procedemento abreviado núm. 820/07, debemos CONFIRMAR a mencionada sentenza. Impoñenselle as custas desta alzada ó recorrente.

Ó notifica-la sentenza, déaselle cumprimento ó disposto no artigo 248-4º da Lei orgánica do poder xudicial .

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos por medio desta Sentenza, da que se achegará un testemuño ó Rolo de Sala. Anótese no rexistro correspondente.