Sentencia Penal Nº 84/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 30/2006 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00084/2008

Rollo 30/06

Procedimiento abreviado 5894/98

Jdo. de Instrucción nº 38 de Madrid

SENTENCIA Nº 84/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION PRIMERA

D. Francisco Javier Vieira Morante

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Dña. Rosa Brobia Varona

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En Madrid, a 21 de febrero de 2008

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento abreviado 5894/98 del Juzgado de Instrucción 38 de Madrid por delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390. 2. 3. 4 del CP. y delito de estafa del art. 248.1 y 250.3º y 7º , y un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º y 258 del CP . contra Jesús Carlos. Siendo parte acusadora, el procurador de los Tribunales Sr. Barragues en representación de Abelardo que se representa a sí mismo; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala. Ha sido letrado de la defensa D. José Vicente Criado Navas.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de febrero se ha celebrado juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, mantuvo su calificación absolutoria.

TERCERO.- Por su parte la Acusación Particular, Abelardo, mantuvo su calificación provisional que elevó a definitiva considerando a Jesús Carlos autor de por delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390. 2. 3. 4 del CP. y delito de estafa del art. 248.1 y 250.3º y 7º , y un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º y 258 del CP . no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el primero de los delitos la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses , por le segundo delito la pena de 4 años de prisión y multa de diez meses y por él tercer delito la pena de 2 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20¤ diarios y costas. Debiendo indemnizar a Abelardo en 11.140¤ más intereses desde la fecha de vencimiento de las letras ¤

TERCERO.- La defensa del acusado, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, solicitando la condena en costas de la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la prescripción alegada.

La defensa como cuestión previa mantuvo que los delitos estaban prescritos. Manifestó que los libramientos de las letras se produjeron en junio de 1995 y la denuncia se interpuso en diciembre de 1998 por lo que ya habían transcurrido 3 años y medio, en atención a la prescripción de los delitos penados con penas menos graves. Pero a mayor abundamiento desde la presentación de la denuncia en diciembre de 1998 hasta abril de 2004, cinco años y medio después, no se practicó ninguna diligencia respecto de Jesús Carlos, prestando en esa fecha su primera declaración indagatoria, por lo que nuevamente habría transcurrido con creces el plazo de prescripción.

SEGUNDO.- Los delitos objeto de acusación prescribirían en los siguientes plazos: El delito de falsedad del art. 392 en rel 390.2,3,4 ( con un arco penológico de 6 meses a 3 años de prisión más multa) prescribiría a los tres años (según el art. 131 del CP .)

El delito de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 250.3 y 7 (con un arco penológico de 1 a 6 años de prisión más multa) prescribiría a los 10 años.

El delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 .º en relación con el art. 258 (con un arco penológico de 1 a 4 años de prisión más multa) prescribiría a los 5 años.

Pues bien en relación con el primero de los periodos contemplados por la defensa del acusado, ni el delito de estafa ni el de alzamiento de bienes habrían prescrito, pues su plazo de prescripción es de 10 y 5 años respectivamente. Estaría prescrito sin embargo el delito de falsedad cuyo plazo de prescripción es de tres años, tres años que habrían pasado desde junio de 1995, fecha del primer libramiento de una de las cambiales, hasta el 7 de diciembre de 1998, fecha de la interposición de la denuncia.

En cuanto al segundo de los periodos de inacción denunciados, si bien debemos decir que al inicio del procedimiento todos los esfuerzos de la acusación particular se centraron en localizar y tomar declaración a los también imputados Lucas y Santiago, que más tarde fallecieron, en efecto pasaron varios años sin actividad alguna respecto al ahora enjuiciado Sr. Jesús Carlos. Pero el 22 de mayo de 2000 (folio 192) presentó escrito pidiendo se localizase el domicilio de Jesús Carlos, y se le tomase declaración sobre los hechos enjuiciados, lo que interrumpiría el plazo de prescripción. Por lo que estos dos delitos tanto de estafa como de alzamiento de bienes no estarían prescritos.

TERCERO.- Debemos entrar a tratar las calificaciones jurídicas de la acusación de estos delitos, así como los hechos objeto de acusación.

Examinado el relato de hechos del escrito de acusación, se parte de un primer problema realmente importante y condicionante del resto de la argumentación. Este no es otro, que saber cuales son los hechos típicos que se le atribuyen a Jesús Carlos. No podemos olvidar que en el presente procedimiento ya no estamos enjuiciando la conducta de los otros acusados, ya que estos fallecieron y fue decretada la extinción de su responsabilidad penal. Pues bien, en el relato de hechos, que no ha sido en absoluto modificado por la acusación particular, tras el fallecimiento de los otros acusados, se dice que "los imputados Lucas y don Jesús Carlos, sabiendo que el Sr. Abelardo, cuya confianza se habían ganado, disponía de varias cantidades de terceros para invertir, se concertaron para defraudarle mediante el sistema de fingir haber efectuado, con la sociedad GOC SL., trabajos y obras a terceras personas o sociedades, y para emitir falsas facturas en la que expresaban falsamente haber cobrado parte y librar letras por el resto que serían aceptadas por dichos terceros, cuyas letras darían a descontar al Sr. Abelardo..." en dicho relato de hechos ya no se vuelve a mencionar a Jesús Carlos.

Pues bien, es de destacar que en las dos cambiales no aparece el Sr. Jesús Carlos, en ninguna de las posiciones posibles. Las letras están libradas por la sociedad GOC, firmadas como librador por Lucas, como representante de esa sociedad. Están aceptadas por un tercero Santiago como representante de la sociedad Otinsa SL. Están avaladas por el librador de las cambiales Sr. Lucas. Y endosadas por éste al Sr. Abelardo. También es de destacar que el tomador de la cambial está en blanco. Y a pesar de que las mismas están domiciliadas en una entidad bancaria no consta que hayan sido presentadas al cobro, y por consiguiente que hayan pasado por al Cámara de Compensación. Por lo que en este título valor no figura que el acusado haya tenido participación material activa en el mismo.

Con respecto al pretendido negocio jurídico de fondo, consistente en que Sr. Lucas realizase unas obras de demolición y limpieza en un solar a Santiago, la factura obrante en autos está librada por la empresa GOC, que realizó los trabajos siendo el cliente Otinsa. Según consta en los certificados aportados por el Registro Mercantil el Sr. Santiago, no es ni ha sido nunca ni socio ni administrador de ninguna de estas dos sociedades, ni ha tenido relación alguna con las mismas.

El Sr. Jesús Carlos en el acto del juicio oral, manifestó que conocía a Lucas, porque había sido socio con él en un negocio de Bar o de Cafetería, pero que desconocía absolutamente todo respecto de éstas dos cambiales. Y con respecto a Santiago, negó haber conocido o haber tenido alguna relación con él.

Pues bien así las cosas, tan solo cabría una participación del Sr. Jesús Carlos en los hechos relatados como conspirador o proponente del delito, ya que la única referencia a él en los hechos objeto de acusación es que "Lucas y don Jesús Carlos, se concertaron para defraudarle", no existe ningún acto de ejecución realizado por el Sr. Jesús Carlos, no ya probado, sino que no existe siquiera relato de acusación respecto de algún acto de ejecución.

Pues bien el art. 17.3 del CP . establece que la conspiración y la proposición para delinquir solo se castigará en los casos especialmente previstos por la ley. El art. 269 prevé la provocación o conspiración en la estafa, pero no existe ningún precepto que tipifique la conspiración o proposición en la falsedad ni en el alzamiento de bienes, máxime cuando en los hechos objeto de acusación no se dice de manera expresa que hubiese habido ningún tipo de acuerdo respecto de estos dos delitos.

Por lo tanto no existen hechos típicos realizados por el ahora acusado que puedan ser encuadrados ni el delito de falsedad, ni en el delito de alzamiento de bienes.

Después de todo esto, nos debemos centrar por lo tanto en la proposición para estafar al Sr. Abelardo. Pues bien, esta afirmación parece ser que la realiza la acusación particular en base a una declaración realizada por Santiago en la instrucción quien manifestó que le pidieron como favor que firmase las letras, que ese favor se lo pidió Lucas, pero que a los vencimientos las mismas no se tenían que hacerse efectivas. Santiago manifestó que desconocía si la sociedad GOC o Lucas realizaron alguna obra pera su sociedad. Que con anterioridad no conocía a Lucas, que vino con un amigo a que le hiciese ese favor, y que ese amigo era Jesús Carlos. Que le Sr. Lucas le dijo que él se haría cargo de las mismas, y que por tanto también las avaló.

El otro punto de apoyo de la acusación particular está en la declaración prestada también en Instrucción por Lucas, declaración que merece ser analizada con detenimiento. Declara en primer lugar que sí que existió la obra a la que se refiere la factura aportada al procedimiento y que él la realizó, que la obra se la encargó "Jesús Carlos" y que dijo que hiciera la factura a nombre de Otinsa. Es de destacar que entre los dos acusados en este procedimiento Santiago y Jesús Carlos, existe una gran semejanza entre los dos apellidos del primero y el nombre y apellido del segundo (Santiago y Jesús Carlos). Destacamos esto porque de la lectura de la declaración de Lucas al folio 186, se saca la impresión que existió un error en la trascripción de los nombres, ya que Santiago dijo que no conocía de nada a Jesús Carlos y que era un amigo que acompañó a Lucas. Jesús Carlos ha mantenido en todo momento que no conoce en absoluto a Santiago, ni a su empresa Otinsa. Es revelador que el que encarga la obra mande hacer la factura al constructor a nombre de Otinsa, lo que quiere decir que esa persona tenía alguna relación con la mercantil, y el único que tenía relación con la misma era Santiago que era el administrador de Otinsa, como consta en la nota del Registro Mercantil al folio 432. En dicha nota de la sociedad Otinsa no figura para nada el ahora acusado Jesús Carlos. Lo que nos lleva a pensar que existió ese error mencionado al transcribir los nombres en la declaración, y que en realidad el declarante hablaba de Santiago y no de su amigo Jesús Carlos.

Ahora bien estas dudas se podrían haber disipado de haber existido declaraciones en las que existiese contradicción, cosa que no ocurrió en la instrucción. Tanto Santiago como Lucas fallecieron mucho antes de la celebración del juicio oral, por lo que dichas personas no pudieron prestar declaración con la debida contradicción. Encontramos entre sus declaraciones grandes contradicciones que perjudican en gran medida al ahora acusado, Jesús Carlos.

El art. 730 de la LECR . prevé la posibilidad de que puedan leerse en el juicio oral a instancia de parte las diligencias practicadas en la instrucción que por causas independientes a la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Esto no fue ni siquiera solicitado por la acusación particular. A este respecto es ya antiguo el criterio del Tribunal Supremo (sentencia de 7de julio de 1989 ) que establece que " siempre que se cumpla este requisito de su reproducción efectiva en el acto del juicio oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permita a la defensa del acusado someterla a contradicción, debe admitirse, como cuestión que afecta solamente a la valoración en conciencia de la prueba, que el órgano jurisdiccional entienda, por la mayor certidumbre que merezca, al sentido de la declaración inicialmente prestada en el sumario, habida cuenta de las explicaciones sometidas a su directa consideración y de las circunstancias ante él puestas de manifiesto. (En el mismo sentido STC 16/1/92, SSTS 23-4-94 y 4-5-95 ).

Siguiendo esta doctrina, la certidumbre que ofrecen estas declaraciones es nula, ya que ambas se contradicen. Los testigos que declararon en el acto del juicio oral, no ofrecieron luz alguna, sobre el simple hecho de que Santiago y Jesús Carlos se conociesen, mucho menos de que él propusiera realizar la operación de descuento de letras para estafar al Sr. Abelardo. Tampoco ofrecieron aclaración alguna sobre la veracidad o no de la obra que dio origen al giro de las letras, ya que por un lado existe un Expediente Administrativo del Ayuntamiento sobre una obra de derribo en ese solar, y por otro, las fechas de la supuesta obra y la factura posterior coinciden. La factura podría perfectamente ser de aquella obra. Pero sin embargo, no tenemos dato alguno de que relación tenía Otinsa con aquella obra, si el solar era de su propiedad o tenía simplemente el mandato de gestión de las obras.

De todo lo anteriormente expuesto debemos concluir que no existe ninguna prueba de cargo de que Jesús Carlos concertara con Lucas el engaño para que el acusador particular descontara las letras. También es absolutamente revelador que en el procedimiento civil de Menor Cuantía que se siguió, al parecer, para hacer efectivo el cobro de dichas letras, no se demandó a Jesús Carlos, ni siquiera se le menciona en el mismo.

Por consiguiente debemos absolver a Jesús Carlos de todos lo pedimentos habidos contra él.

CUARTO.- En cuanto a las costas del procedimiento, éstas deben ser a cargo de la acusación particular entendiendo que ha existido temeridad y mala fe en la acción entablada contra Jesús Carlos, ya que la acusación carecía de toda consistencia, y a pesar de que los principales presuntos implicados habían fallecido y no era posible recavar su declaración, mantuvo la acusación contra el ahora enjuiciado, no ejercitando siquiera en el acto del juicio oral las posibilidades probatorias que la ley otorga, sometiendo a éste a la llamada "pena de banquillo" durante más de diez años de manera injustificada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jesús Carlos respecto de las acusaciones formuladas contra él en este procedimiento.

Las costas se imponen a la acusación particular por su temeridad y mala fe procesal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.