Sentencia Penal Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 49/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00084/2010

Rollo penal nº 49/09 S200510.03S

Proc. Abrev. nº 19/09 de Barbastro

SENTENCIA Nº 84

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

En la Ciudad de Huesca, a veinte de mayo de dos mil diez.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 19/09, rollo 49, del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción de Barbastro, seguida por el procedimiento abreviado, por el presunto delito contra la salud pública, contra los acusados Asunción , nacida en Zaragoza, el día 4 de septiembre de 1969, hija de María y de Miguel, con D.N.I. NUM000 , domiciliada en La Puebla de Fantova-Graus (Huesca), en el número NUM001 de la CALLE000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sin estar acreditada su solvencia o insolvencia, y en LIBERTAD PROVISIONAL bajo fianza de 1.000 euros, de la que estuvo privada desde el 20 al 30 de octubre de 2008, figurando asimismo en calidad de detenida los días 18 y 19 de octubre de 2008, a disposición de esta causa, en la que actúa representada por la Procuradora doña Hortensia Barrio Puyal, con la asistencia del Letrado don Franco Ranieri Catena y Alexis , nacido en Besians (Huesca) el día 9 de diciembre de 1975, hijo de Máximo y de Luisa, con D.N.I. NUM002 , domiciliado en Graus (Huesca), en el número NUM003 de la CALLE001 , sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia o insolvencia, y en LIBERTAD PROVISIONAL, de la que estuvo privado los días 25, 26 y 27 de noviembre de 2008, a disposición de esta causa; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don SANTIAGO SERENA PUIG, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa, en la que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Recibido el procedimiento abreviado tramitado por el Juzgado de Barbastro con el número 19/09 el 28 de diciembre de 2009 , por auto de 19 de marzo de 2010 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, la practica anticipada de reconocimiento por el médico forense de la acusada, y se señaló el día 29 de mayo para el comienzo de las sesiones del juicio oral. En esta fecha se ha celebrado el juicio oral con la presencia de los acusados, según consta en el acta levantada por la Señora Secretaria.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP en su modalidad de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud y de otro delito contra la salud pública del artículo 368 CP en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo responsables del primer delito la acusada Asunción y del segundo delito Alexis en concepto de autores (arts. 27 y 28 CP ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a la acusada Asunción la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 5.500 euros. Al acusado Alexis la pena de 3 años de prisión y multa de 4.000 euros. Costas conforme al artículo 123 CP . Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

TERCERO: La defensa de la acusada Asunción solicitó su libre absolución y alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 del Código Penal , concurriendo en su caso la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , o bien, concurre la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 o la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 21.1 del Código Penal .

CUARTO: La defensa del acusado Alexis , solicitó su libre absolución.

QUINTO: Al elevar sus conclusiones a definitivas, el Ministerio Fiscal las modificó de la siguiente manera:

1ª Tanto la acusada Asunción como el acusado Alexis mantenían al tiempo de los hechos una dependencia de la cocaína y de la marihuana respectivamente, que disminuían su imputabilidad.

4ª Concurre la circunstancia atenuante del art. 21.6 , en relación con el art. 21.1 y el 20.2 del Código Penal .

5ª Procede imponer a la acusada Asunción la pena tres años de prisión y al acusado Alexis la pena de un año de prisión, dando por reproducidas el resto de las conclusiones incluidas las multas especificadas en el escrito de conclusiones.

Hechos

Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que:

1. Sobre las 14,30 horas del 18 de octubre de 2008, Asunción -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- fue detenida por la Guardia Civil al volante del vehículo de su propiedad, marca Peugeot 206 matrícula .... WTT , por la calle Mayor de la Puebla de Fantova (Huesca), encontrandose en su poder un trozo de sustancia marrón y una bolsa de sustancia vegetal seca, que tras ser analizadas se identificaron como hachís, con un peso neto de 1,35 gramos y una pureza del 16,7%, y marihuana, 2,24 gramos de peso neto y 18,8 % de pureza. Dentro del pantalón, entre la ropa íntima, llevaba escondida una bolsa que rompió disimuladamente al ser conducida al Acuartelamiento de la Guardia Civil para ser cacheada por agentes femeninos y en un local adecuado para preservar su intimidad, de modo que perdía polvo blanco por la pernera derecha del pantalón, según pudieron comprobar visualmente los agentes que la custodiaban. Una vez efectuado el registro recuperaron del suelo de la habitación donde se había llevado a cabo el registro personal 5,97 gramos netos de cocaína que, analizada en el Laboratorio de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, dio un grado de pureza del 81,9%. También recogieron la bolsa y un guante de plástico que contenía la cocaína, en los que se podía apreciar restos de polvo blanco. En el mercado ilegal la cocaína hubiera alcanzado un precio de 360,71 euros.

2. Con la debida autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada, donde la Guardia Civil encontró una tableta de una sustancia marrón, cuyo análisis reveló que era hachís con un peso neto de 47,27 gramos, y varios cogollos de marihuana en el dormitorio, un armario del pasillo y en la cocina con un peso neto total de 46 gramos y una riqueza media del 16%. Encontraron, también, dos balanzas electrónicas de precisión de las marcas Jocca y Tefal, una bolsa de plástico con recortes circulares, una caja de Algidol y polvos talco. El hachís hubiera alcanzado en el mercado negro un precio de 247,97 euros. Todas estas sustancias las poseía la acusada para su posterior distribución y venta a terceros.

3. En la falsa o desván del domicilio de la acusada la fuerza que practicaba el registro, en presencia de la acusada asistida por el Letrado del turno de oficio, y bajo la fe del Secretario Judicial, intervino 26 ramas con sus cogollos en proceso de secado, con un peso bruto de 8.700 gramos y neto de 7.250 gramos, el análisis reveló que se trataba de marihuana con una riqueza media del 15,2 %. Este producto pertenecía al también acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, que los cultivaba y procedía al secado en el domicilio de Asunción . Una vez completado el proceso de secado los cogollos hubieran producido unos 4.380 gramos de marihuana con la pureza antes dicha, de un 15,2 % que podría alcanzar en el mercado ilícito un precio de 3.433,92 euros. El acusado Alexis tenía pensado dedicar esta sustancia a la venta a terceros.

4. Tanto la acusada Asunción como el acusado Alexis mantenían al tiempo de los hechos una dependencia de la cocaína y de la marihuana respectivamente, que disminuían sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La primera cuestión a resolver es la denuncia de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18 CE , y a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE , formulada por la defensa de Asunción . Basa la impugnación del auto que acordó la intervención de los teléfonos de la acusada en la falta de motivación y ausencia de datos objetivos que sustenten la petición.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las resoluciones restrictivas de los derechos fundamentales individuales, y de los requisitos que han de adoptar las resoluciones judiciales que lo acuerden, está recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 10 de abril de 2010 , entre otras muchas, y en nuestra sentencia de 15 de julio de 2009 , confirmada en este punto por la última de las citadas.

3. La extensa comunicación de la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción de Barbastro el 25 de septiembre de 2008 -folios 2 a 8 -, completada por la de 9 de octubre -folios 24 a 27- se refiere a varias personas, entre las que se encuentra la acusada, respecto de la que se aportan datos objetivos. En ese escrito la Guardia Civil da cuenta de que Asunción no ejerce actividad laboral alguna, ni tiene ingresos económicos conocidos, no obstante lo cual es titular de un vehículo turismo. Había sido detenida junto con su pareja sentimental un año antes con diversas drogas (hachís, cocaína y marihuana). A estos indicios se añaden las noticias recibidas de que vendía cocaína y en la vigilancia a que fue sometida, los agentes observaron que se entrevistaba reservadamente con diferentes personas en breves encuentros. En suma, todos estos indicios llevan a la conclusión de que existen "sospechas fundadas" -sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de octubre de 2005 y auto de 15 de enero de 2007 - que permiten afirmar la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona afectada por la medida.

4. En cuanto a la denunciada vulneración de derecho a la inviolabilidad del domicilio, la entrada y registro en el domicilio de Asunción fue acordada en el auto del Juzgado de Instrucción de Barbastro de 18 de octubre de 2008 -folios 50 a 53-, a solicitud de la Guardia Civil del mismo día -folios 48 a 49-. Esta petición se produjo una vez detenida la acusada en posesión de una mínima cantidad de hachís (2 gramos) y marihuana (3 gramos) así como cocaína, que llevaba oculta en la ropa interior y de la que trató de desprenderse cuando era conducida al acuartelamiento, según pudieron comprobar los agentes que la custodiaban, al advertir que caía polvo blanco del interior de la pernera derecha del pantalón. Tras un cacheo más profundo llevado a cabo por agentes femeninos en dependencias adecuadas para preservar su intimidad, recogieron del suelo 5,95 gramos de cocaína y recuperaron el envoltorio donde la llevaba escondida la acusada. Estos nuevos datos, unidos a los expresados en la solicitud de intervención telefónica, justifican la autorización para entrar en su domicilio. En definitiva, a los efectos de apoyar y justificar estas medidas restrictivas de derechos fundamentales, todas estas actuaciones son reveladoras de unos hechos a partir de los cuales se podía afirmar la probable existencia del delito y la participación en el mismo de Asunción .

SEGUNDO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autora Asunción .

2. El artículo 368 del Código Penal , por el que se acusa a Asunción , prohíbe y sanciona el cultivo, fabricación o trafico, en el sentido de venta, donación o permuta de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, conductas que son fácilmente reconocibles. Pero junto a estas conductas el tipo penal comprende también la posesión de esas mismas sustancias con tal finalidad. Sin embargo, la tenencia con finalidad de dedicarla al tráfico es más difícil de concretar, sobre todo cuando no son cantidades excesivas y el tenedor es a la vez consumidor. Con frecuencia esta tenencia preordenada al tráfico, a falta de una confesión en tal sentido, ha de inferirse de datos objetivos que permitan concluir este destino último. Y así se han manejado como indicios la distribución o preparación en dosis, la posesión de utensilios para el pesaje, "corte" o mezcla con otras sustancias adulterantes que permitan, rebajando la cantidad de principio activo y de pureza, aumentar el peso o volumen de la droga, la pluralidad de sustancias, la posesión por el consumidor de una cantidad superior al acopio ordinario en este tipo de sustancias, etc. Por otro lado, en cuanto a deducir si la posesión es para consumo propio o para el tráfico, según decíamos en nuestras Sentencias de 7 de marzo y de 17 de junio de 2008 y 5 de marzo y 13 de noviembre de 2009, en las que citábamos las de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 23 de octubre de 2007 , reiterada en otras resoluciones posteriores como el auto de 30 de abril de 2009 , la doctrina jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la misma Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 (cfr. Sentencia de 1 de octubre de 2003 y 23 de junio de 2006 , entre otras), aunque más recientemente, los autos de 8 y 22 de abril de 2010 hablan de una cantidad entre 1,5 y 2 gramos. En todo caso, con la pureza que ordinariamente se presenta el producto en el mercado, esto es, en un grado de adulteración que reduce la toxicidad a un 40 o 50 por ciento, ya que es prácticamente imposible, e incluso peligrosísimo para la salud, consumirla en su estado puro, como nos enseña la realidad sociológica diaria. No hay que olvidar, por otra parte, que, siguiendo las referidas sentencias, es criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado también por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. Sentencias 947/2007 y 73/2009, entre otra muchas, y el auto de 22 de abril de 2010 ).

3. En este caso la cocaína que finalmente le fue ocupada a la acusada es 5,97 gramos, con una pureza del 81,9%, por lo que si se reduce su pureza a la mitad, es decir, al 40%, resultan 12 gramos de droga, lo que da para 6 u 8 días. Eso sin contar con que, en realidad, tenía más cantidad que la ocupada, de la que en parte se desprendió mientras era conducida al acuartelamiento, a la que hay añadir la que, sin duda, se perdió por el interior del pantalón. Otros indicios a tener en cuenta son que en su domicilio se hallaron los restos de las bolsas de plástico de las que se habían extraído fragmentos circulares con los que se confeccionan la dosis individuales, así como sustancias que de ordinario se utilizan para mezclar y rebajar la pureza. Por todo ello, consideramos que la cocaína poseída por la acusada estaba destinada a su transmisión a terceras personas.

TERCERO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del que es autor Alexis . Ha reconocido ser el propietario de las plantas puestas a secar en la vivienda de la otra acusada. El acusado ha manifestado que eran para su propio consumo y que la cantidad resultante, tras el secado y molido de las flores y de la parte más aprovechable de la planta, estaría en torno a los 400 gramos. Aunque así fuera, de esta cantidad puede inferirse que estaba destinada a su transmisión a terceros.

2. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2010 que la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia (quinientas dosis referidas al consumo diario) en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación (hachís, griffa o marihuana); fijándose en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 19 de octubre de 2001 , en el que se estableció que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y derivados del cannabis -marihuana (hierba, griffa, Costo, María)- en 10 kgs. Precisa, a su vez, la sentencia de 1 de octubre de 2001 que "es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas".

3. Según estos acuerdos, y partiendo de los 10 kilogramos de marihuana que fija el Acuerdo no jurisdiccional de 10 de octubre de 2001 para la cantidad de notoria importancia y que se determina a partir de quinientas dosis, la dosis diaria se establece en unos 20 gramos, con lo que el acopio para cinco días sería de unos 100 gramos. Los 400 gramos resultantes de las plantas ocupadas y de la selección de las partes más aprovechables de las mismas, según la tesis de la defensa y del propio acusado, superan ampliamente esta cantidad. Pero es que la cantidad resultante de las plantas ocupadas sería muy superior a los referidos 400 gramos, pues el proceso de secado viene a reducir el peso a la mitad, según se deduce del informe de la Sección de Inspección farmacéutica y control de drogas, folio 204. Indica que de una muestra de 114 gramos de cannabis sativa en estado fresco, tras un proceso de secado a temperatura ambiente durante 8 días, se obtiene un peso de 57 gramos. De esta experiencia se puede inferir que de los 7.250 gramos netos de planta resultarían en torno a 3.500 gramos, cantidad, al igual que la anterior, que supera con mucho el acopio de cinco días.

CUARTO.- De los expresados delitos, por lo ya expuesto, son autores responsables, voluntarios, materiales y directos los acusados Asunción y Alexis de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal . Según las conclusiones definitivas del Ministerio elevadas tras la practica de la prueba, concurre en ambos acusados la atenuante de drogadicción del art. 21.6 , en relación con el art. 21.2 y 21.1 del Código Penal . No concurren ni han sido invocadas otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente y tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales. Así lo disponen los artículos 116 y 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Asunción como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, con la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 21.1 del Código Penal y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres (3) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 150 euros o fracción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alexis como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, con la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 21.1 del Código Penal y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un (1) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500 euros, en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 150 euros o fracción.

Condemanos a ambos acusados a satisfacer las costas procesales por mitad e iguales partes.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvo el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.