Sentencia Penal Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 51/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO PO Nº 51/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 40 DE MADRID

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 15/09

SENTENCIA Nº 84/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dña. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 25 de Mayo de 2010.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 51/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Regina , de nacionalidad brasileña, nacida el 7 de mayo de 1958, hija de Manuel y de Genecia, con pasaporte de la República de Brasil nº NUM000 , sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, por la que lleva privado de libertad, desde el día 25 de Agosto de 2009, salvo ulterior comprobación.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Isabel Sánchez Díaz y dicha procesada representada por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo y defendida por el Letrado D. Eduardo Alarcón Caravantes y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal, modifica sus conclusiones y califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts.368 y 369-1 6 del CP , del que responde la acusada en concepto de autora. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer una pena de 9 años y un día de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, una multa de 400.000 euros y el pago de las costas del juicio con decomiso de todas las sustancias e instrumentos o efectos utilizados para la comisión del delito.

SEGUNDO.- La defensa del procesado muestra su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia, previsto en los arts.368 y 369-6 del CP .

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado se inscribe en los actos de tráfico, pues transportan la sustancia estupefaciente desde su lugar de origen al lugar de consumo, donde va alcanzar un alto valor económico en el mercado ilegal. La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.369-6 del CP por notoria importancia de la cantidad intervenida. Este concepto ha sido objeto de revisión por la Sala 2ª del T.S. en acuerdo del Pleno de 19-10-2.001 , en el que se elevaron las cantidades a partir de las cuáles debía aplicarse el art.369-6 del CP en toda clase de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la actualidad, tratándose de cocaína, se deberá aplicar el subtipo del art.369-3 del CP en los supuestos en los que la cantidad de esta droga supere los 750 gramos puros.

En el presente caso, tal y como revela el análisis realizado por peritos de la Agencia Española del Medicamento (f.52 y 53), aceptado sin impugnación, la sustancia intervenida alcanza la cantidad de unos 1.557 gramos puros, que justifican sobradamente la aplicación del subtipo agravado.

Hay que añadir que el delito ha sido cometido en grado de consumación y no de tentativa. Aún cuando la defensa de la acusada modificó sus conclusiones provisionales para mostrar su conformidad con la calificación acusatoria, ha insistido en calificar el grado de ejecución del delito contemplado como delito intentado.

No es posible compartir esta opinión.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, la Sala 2ª del TS ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio , entre otras muchas).

En el caso ahora examinado, es obvio que la acusada tuvo la sustancia estupefaciente a su disposición, de modo que no es posible apreciar el delito en grado de tentativa.

SEGUNDO: La acusada ha reconocido en el acto del juicio su participación en los hechos juzgados en la forma descrita y por tal razón se considera que es responsable del delito en concepto de autora, como previene el art.28 párrafo 1 del CP .

Hay que rechazar la calificación como cómplice (art.29 del CP ) de la participación de la acusada, mencionada de nuevo por su Letrado, a pesar de la modificación de su calificación.

La jurisprudencia, después de reconocer el carácter excepcional de la complicidad (núm. 114/2007 de 22 de enero) ha llevado a cabo enumeraciones de intervenciones, nimias o sencillas, que podrían ser castigadas en grado de complicidad (SS.T.S. 1234/2005 de 21 de octubre; 312/2007 de 20 de abril; 460/2007 de 1 de junio y 659/2007 de 6 de julio ). En todos ellas se cita ad exemplum como conducta accesoria o secundaria "el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar".

Indudablemente, la intervención de la acusada en el delito juzgado no es nimia, sino principal y se inscribe en una conducta calificable de tráfico o de posesión preordenada para el mismo, que son conductas tipificadas específicamente en el tipo penal aplicable.

TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO: Se impone al acusado la pena mínima permitida por el CP en sus arts.368 y 369 , que es la de 9 años y un día de prisión, junto con multa equivalente al valor de la droga intervenida y la pena accesoria prevista en el art.56 , al no aparecer razones que motiven una agravación de tales penas.

Por mandato del art.374 del mismo CP procede también acordar el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Regina como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 9 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a una multa de 186.000 euros, así como al pago de las costas del juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública el día _________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.