Sentencia Penal Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 3/2008 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sumario nº 3/08

Juzgado instrucción nº 4 de Tarragona (Sumario nº 1/08)

SENTENCIA nº 84/10

Tribunal.

Magistrados

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª Macarena Mira Pico.

En Tarragona, a 19 de febrero de 2010.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia vista oral en cumplimiento de la STS de fecha 28 septiembre 2009 dictada en la presente causa que decreta la nulidad parcial del pronunciamiento por el que se denegaba la medida de expulsión del condenado del territorio nacional. En el acto de la vista ha comparecido el condenado Aquilino , defendido y asistido por el Letrado Sr. Peña Gasio y representado por la Procuradora Sra. Díaz Manso, así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2008 se dictó sentencia por esta sección en la que se condenaba a Aquilino como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez (articulo 21.6, 21.1 y 20.2 CP), a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y comunicación con Santiaga durante nueve años, y que en materia de responsabilidad civil indemnice a Santiaga en la cantidad de 18.000 euros en concepto daño moral, más intereses legales y costas procesales.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en fecha 28 de septiembre de 2009 desestimó el recurso de casación interpuesto por la representación de Aquilino , confirmando la sentencia condenatoria dictada en la instancia, si bien estimó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por falta de motivación de la denegación de la medida de expulsión del acusado del territorio nacional, y en consecuencia, anuló este único extremo de la sentencia acordando la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que por los mismos magistrados se dicte sentencia en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad parcial.

TERCERO.- Convocadas las partes a vista, se concedió la palabra al condenado para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera respecto a la medida de expulsión del territorio nacional una vez accediese al tercer grado penitenciario o se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con el resultado que consta en acta videográfica.

A continuación se concedió la palabra al Ministerio Fiscal para que informase, ratificándose en la petición de la medida de expulsión del acusado, si bien considera que para compatibilizar dicha medida con la doctrina emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, deberá, una vez llegado el momento, con carácter previo a hacerse efectiva medida de expulsión, en una lectura del precepto compatible con los postulados constitucionales, procederse a una nueva valoración de las circunstancias de arraigo, dado que éstas han podido cambiar durante el cumplimiento de la pena, tanto si antes no existían condiciones de arraigo familiar o de otro tipo pueden haberse producido durante este lapso de tiempo, o si antes existían han podido desaparecer en el momento de acceder al tercer grado o de entender cumplidas las tres cuartas partes de la condena, por lo que entiende que en cualquier caso la decisión deberá ser ratificada o corregida en ese momento procesal.

Por su parte la defensa se opone a la medida de expulsión, al considerar que el condenado goza de arraigo familiar en España, con varios hermanos y sobrinos en España, incluso una hermana suya ha fallecido recientemente de cáncer en España, tiene una oferta de trabajo, lleva largo tiempo residiendo en España, afiliado a la seguridad social durante año y medio, así como refiere la existencia de un peligro para la vida en su país natal, Colombia, pues su ex mujer tiene relación con los cárteles del narcotráfico.

Evacuados los informes, se concedió la última palabra al condenado, oponiéndose a la medida de expulsión.

Hechos

Se da por reproducida la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de fecha 23 octubre 2008 confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 septiembre 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se dan por reproducidos en lo restante los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia de fecha 23 octubre 2008 confirmados por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 septiembre 2009 .

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo anula parcialmente la anteriormente dictada por esta misma sección en el pronunciamiento relativo a la denegación de la medida de expulsión del territorio nacional para que se resuelva de forma debidamente motivada.

En nuestra anterior sentencia expresábamos lo siguiente:

"considera la Sala que no resulta procedente acordar "ad futurum" la expulsión del territorio nacional en caso de acceder al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, lo que así consideramos en atención a la naturaleza de los hechos enjuiciados, resultando oportuno que el acusado cumpla íntegramente la pena en Centro Penitenciario Español, sin perder el control directo de la reinserción social del acusado una vez que acceda teóricamente al tercer grado o a la libertad condicional."

No obstante dicho razonamiento ha sido considerado insuficiente por el Alto Tribunal que anula el pronunciamiento ordenando una nueva y debida motivación que trataremos de ofrecer en base a los siguientes razonamientos.

El artículo 89 del Código Penal , en su redacción actualmente vigente, dice así: 1. "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal .

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente".

2. "El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena".

3. "El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad".

4. "Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal ".

La alusión a «la naturaleza del delito» como criterio para entender justificado el cumplimiento de la condena en Centro Penitenciario español, constituye una expresión imprecisa que parece sugerir, a nuestro juicio, que en caso de gravedad -dadas las circunstancias del caso- pudiera interpretase la expulsión como una fuente de efectiva impunidad. En esta hipótesis, esa visión, unida al temor de que la sustitución pueda producir un «efecto de llamada» y a la sensación de hacer de mejor condición al delincuente extranjero que al español (e incluso, en ciertos aspectos, al que, no siéndolo, se encuentre legalmente en España), puede llegar a provocar respuestas injustas, discriminatorias, y una explicable alarma social.

Por el contrario, como la expulsión implica la prohibición de retorno, produciría un efecto "inocuizador" respecto del territorio del Estado Español, igual o mayor que el internamiento del culpable en un centro penitenciario. Ahora bien, este criterio tampoco nos parece definitivo pues no debemos olvidar que la denegación de la medida de expulsión en sentencia no obsta a que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, al decretar la libertad condicional, pueda imponer, al amparo del art. 90 in fine y art. 96.3 CP , la expulsión del territorio nacional, momento en el que cabe valorar de forma más circunstanciada y acorde a las circunstancias personales del penado los intereses en conflicto, ni tampoco obsta a las medidas que una vez cumplida la pena pudieran acordarse en el ámbito administrativo (art. 57 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por LO 2/2009, de 11 de diciembre ), lo que no deja desprotegida a la sociedad en modo alguno por el simple hecho de que la sentencia acuerde el cumplimiento íntegro de la pena en establecimiento penitenciario español.

En nuestra anterior resolución el criterio que nos llevó a denegar la medida de expulsión se basó exclusivamente en la naturaleza del delito, estimando que no era preciso en tal caso mayores razonamientos sobre la existencia o no de arraigo del acusado en territorio español, pues la denegación de la expulsión no comprometía sus derechos fundamentales, ponderación que en otro caso hubiera resultado imprescindible si la naturaleza del delito hubiera abonado la concesión de la expulsión.

Intuimos que al haberse declarado la nulidad parcial de dicha decisión, dicho criterio basado en la naturaleza del delito no es válido por sí mismo, sino que el Alto Tribunal precisa, en el caso concreto, una valoración de las circunstancias personales y de arraigo.

TERCERO.- Como recuerda la STS de 8-7-04 la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Por ello, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión, lo que conlleva la necesidad de insertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

La anterior doctrina dictada de forma mayoritaria en relación con la aplicación del párrafo 1º del artículo 89 CP, presenta aún mayores matices en relación con el apartado 2º , que requiere un pronunciamiento en sentencia autorizando la expulsión, pero su efectividad se demora hasta que acceda al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, desconociéndose en el momento de dictar la sentencia cuál pueda ser la situación familiar, económica, del penado, esto es, cuáles puedan ser los derechos fundamentales que pueden entrar en conflicto en el momento de hacer efectiva dicha medida, puesto que es evidente que aunque el momento de dictar sentencia el acusado no ostente arraigo, precisamente el transcurso de un prolongado periodo de tiempo en prisión dado que la pena impuesta ha de ser superior a seis años, puede posibilitar el establecimiento de lazos familiares, pues aunque la persona se halle privada libertad, no se ve privado de otros derechos como el derecho a establecer, fundar y formar una familia, por lo que de acordarse tal medida de expulsión y llevarse a cabo en la forma que literalmente establece el precepto podrían contravenirse en el caso concreto derechos fundamentales de la persona, como bien apunta la sentencia del Alto Tribunal de la que trae causa la presente, pronunciándose de la siguiente forma:

"Por lo cual, lo más probable es que, llegado el momento, ni el penado sea ya la misma persona ni tampoco las circunstancias concretas de su entorno personal, familiar y social hayan perdurado en el tiempo."

En cualquier caso consideraríamos improcedente la posibilidad de decretar la medida en ejecución de sentencia para el caso de que no se hubiese acordado en el fallo de la sentencia, como parece sugerir el Ministerio Fiscal, revisando en ese momento si el arraigo ha desaparecido, dado que el precepto exige que el pronunciamiento se realice en sentencia. Lo contrario supondría una interpretación en contra del reo que ha sido descartada por nuestro Tribunal Constitucional (STC 110/09 )

Por otro lado también apunta el Tribunal Supremo en la sentencia "resulta en cierto modo contradictorio y distorsionador que a un penado se le esté aplicando un tratamiento penitenciario que tiene como fin primordial su reinserción o rehabilitación social, para, a continuación y sin periodo intermedio alguno, pasar a adoptar una medida de expulsión que no tiene nada que ver con los fines de integración social."

Y sigue "parece muy poco compatible que tras haber cumplido el período más importante de la pena privativa de libertad, esto es, de haber saldado en gran medida las deudas con la sociedad y haber seguido un tratamiento rehabilitador, se acuerde de forma automática la expulsión del territorio nacional del penado sin atender a las consecuencias que de ello se derivan para su situación personal y social y su influencia en el objetivo de una posible reinserción, con lo que sin duda se están apuntando rasgos de posible inconstitucional del precepto, de no favorecerse una interpretación correctora."

Por otro lado no podemos dejar de apuntar la doctrina emanada por el TEDH en supuesto semejantes. Así la STEDH de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica-- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

La sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia-- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--; la STEDH de 10 de abril de 2003 analizó el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia.

La STEDH de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia -- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa. Idéntica es la sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia-- o la de 8 de diciembre de 1998 o de 21 de octubre de 1997.

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional --SSTC 99/85 de 3 de septiembre, 242/94 y 203/97 --, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita del derecho a la libertad de residencia y desplazamiento, y con mayor motivo estimamos que habrá de mantenerse tal exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" --SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia, 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

CUARTO.- Expuesto todo lo anterior, la Sala sigue considerando improcedente la expulsión del penado, tal y como solicita el Ministerio Fiscal. Resulta un tanto desconcertante que el Ministerio Fiscal solicite en el presente supuesto la medida de expulsión, y que en otros semejantes, ante esta misma Sala, razone que no procedería acordar dicha medida apoyándose exclusivamente en el dato de la naturaleza del delito o en la gravedad del hecho.

Respecto a las razones en las que ahora debemos basar la denegación de la medida de expulsión, ahondando en las razones que ya expusimos en la anterior sentencia sobre la improcedencia de acordar en sentencia "ad futurum" la efectividad de una medida sino posibilidad de excluir futuros conflictos con derechos fundamentales del penado una vez acceda al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, así como la naturaleza de los hechos enjuiciados y la necesidad de no perder el control directo sobre la reinserción social del acusado una vez que acceda teóricamente al tercer grado o a la libertad condicional, sin perjuicio de que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, al decretar la libertad condicional, pueda imponer, al amparo del art. 90 in fine y art. 96.3 CP , la expulsión del territorio nacional, momento en el que cabe valorar de forma más circunstanciada y acorde a las circunstancias personales del penado los intereses en conflicto, o de las medidas que en el ámbito administrativo puedan adoptarse (art. 57 LO 4/200 ). A ello se sumarían las razones que expone el Alto Tribunal, relativas al "ne bis in idem" o a la distorsión que provocaría la expulsión en el tratamiento de reinserción o rehabilitación social al que se orienta el cumplimiento de la pena privativa de libertad, motivo por el que ya expusimos como conveniente en nuestra anterior resolución que la Sala no perdiera el control directo sobre la reinserción social del acusado.

En lo relativo a la situación de arraigo del condenado, debemos manifestar que aunque éste alega en el acto de la vista celebrada llevar viviendo en España durante nueve años, que tiene en España hermanos y sobrinos, que incluso una hermana falleció recientemente el pasado mes de noviembre víctima de cáncer en España, que dispone de una oferta de trabajo, y que ha trabajado afiliado a la seguridad social durante año y medio, así como refiere amenazas de muerte en su país de origen (Colombia), dichas alegaciones en ningún momento pueden estimarse acreditadas, constituyendo meras alegaciones.

En el acto de juicio no se aportó ningún tipo de documentación ni otros medios de prueba que acreditaran dichos extremos, ni tampoco constan en la pieza de situación personal, a salvo la documentación médica de la hermana que refiere ya fallecida, lo cual redundaría en una disminución de las circunstancias de arraigo. Hubiera sido fácil, a nuestro juicio, acreditar su estancia en España durante tan largo período de nueve años, bien mediante posibles asistencias médicas, apertura de cuentas bancarias, informe de vida laboral etc, etc, o incluso la "oferta de trabajo" valedera para "dentro unos años", pero nada esto se ha solicitado ni ha sido aportado.

Debemos concluir que no se acredita que el acusado disponga una situación de arraigo familiar, social, laboral, o económico en España, ni tampoco existe atisbo alguno de veracidad en cuanto a su alegación de hallarse su vida en peligro si retorna a Colombia, siendo además que en este supuesto no tendría porqué regresar a su país de origen, donde manifiesta no desea reanudar su vida.

Aún expuesto lo anterior, no cabe excluir que el condenado, en el tiempo transcurrido en prisión, y hasta tanto tenga cumplidas las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado, pueda fundar vínculos sólidos y estables en nuestro país, lo que a tiempo presente no consta.

En resumen, aún a pesar de que el condenado carece de arraigo de tipo alguno en nuestro país, lo cual abonaría su expulsión, no obstante consideramos que la decisión que resuelve de forma adecuada el conflicto de intereses que se nos presenta, en una lectura constitucional del precepto, salvaguardando otros intereses en juego, como la protección de la víctima, al haber acordado la medida de prohibición de acercamiento, así como la necesidad de que prosiga el tratamiento rehabilitador, incluso con las medidas que el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede establecer al acordar la libertad condicional en aplicación del art. 96.3 CP , o por la autoridad administrativa en base al art. 57 de la LO reguladora de los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros, debemos denegar la medida de expulsión del territorio nacional.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) No haber lugar a acordar la medida de expulsión del territorio nacional del condenado.

b) Dar por reproducidos en lo restante el fallo contenido en la sentencia de fecha 23 octubre 2008 confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 septiembre 2009 .

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.