Sentencia Penal Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 37/2005 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-04/024588

Rollo penal 37/05

Atestado nº: NUM000

Delito: P.D.TRAFICO DE DROGAS .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 142/04

Contra: Plácido

Procurador/a: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a: JESUS ALVAREZ MATA

SENTENCIA Nº 84/10

ILMOS. SRES.

Presidente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

Magistrado Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En la Villa de Bilbao, a 23 de septiembre de 2010

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao la presente causa número 142 del año 2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de dicha clase de Bilbao, Rollo penal nº 37/05 por presunto delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan grave daño contra Plácido , nacido en Gran Bretaña el día 19 de febrero de 1971, sin que consten antecedentes penales en el momento de los hechos, y cuya situación administrativa de legalidad en España no consta, quien también utiliza la siguiente filiación: Aureliano , nacido en Dakar (Senegal) el día 23 de enero de 1970, representado por el Procurador Dña. Marta Pascual Miravalles y bajo la Dirección Letrada de D. Jesús Álvarez Mata, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19,30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de 4 días en caso de impago del artículo 53 CP , comiso del dinero, sustancia y efectos incautados al acusado, así como el abono de las costas procesales.

Solicitó igualmente, que la pena privativa de libertad se sustituya, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Plácido del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena que, en su caso, se le imponga en sentencia.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamiento favorables.

Hechos

Sobre las 08:38 horas del día 7 de mayo de 2004, el acusado, Plácido , nacido en Gran Bretaña el día 19 de febrero de 1971, sin que consten antecedentes penales en el momento de los hechos, y cuya situación administrativa de legalidad en España no consta, quien también utiliza la siguiente filiación: Aureliano , nacido en Dakar (Senegal) el día 23 de enero de 1970, cuando se encontraba a la altura del nº 13 de la calle Cortes de la localidad de Bilbao, entregó a cambio de dinero a Justiniano , un envoltorio que contenía una sustancia cuyo análisis arrojó resultado positivo a heroína, con un peso de 0,216 gramos y una riqueza del 6,5% expresada en diaceltimorfina HCI.

En el momento de la detención al acusado se le ocupó la cantidad de 15,14 euros que había obtenido de operaciones de tráfico de estupefacientes.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 9,65 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente de las que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención de Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriormente declarados hechos probados lo han sido en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas según conciencia racional conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española que, como recuerda entre otras la STS de 31 de enero de 2000 , significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

En los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, por su propia naturaleza, es difícil generalmente la obtención de pruebas directas, habiendo declarado reiteradamente el TS la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido, la STS 1949/2001 de 20 de octubre , señala que desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios o hechos base, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en segundo lugar es necesario que la inducción o ingerencia sea razonable, es decir, que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditativos fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; b) el razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas; y c) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (STSS de 14 de febrero y 1 de marzo de 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

En el caso que nos ocupa contamos con la concurrencia de indicios, que han constituido la prueba de cargo suficiente como para considerar que el acusado participó en los hechos descritos en el factum, habiéndose valorado de acuerdo con los principios descritos en el primer párrafo del presente fundamento las pruebas practicadas durante el plenario, a saber, la declaración del acusado, la testifical de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes, y del comprador de la sustancia estupefaciente, pericial, la documental y la pericial preconstituida consistente en la analítica química evacuada al folio 84 de las actuaciones que no ha sido impugnada por la defensa.

No existen dudas sobre la intervención del acusado en el intercambio de droga descrito, toda vez que:

Los Agentes de la Policía Autonómica Vasca con carnés profesionales nº NUM001 y NUM004 vieron la transacción de la droga por dinero. Manifestando ambos a este respecto en el acto del Juicio Oral, de forma firme y coincidente, que se encontraban patrullando de paisano en un coche oficial sin distintivos cuando vieron como llegó un varón blanco que contactó con el acusado, varón de raza negra, momento en el que el varón blanco le hace entrega de dinero al acusado, éste último se marcha unos instantes, vuelve y entrega al otro una bola.

Que todo lo vieron con claridad pues se encontraban a escasos siete u ocho metros. Tras ello vendedor abandona el lugar de los hechos. Avisan por emisora a las patrullas uniformadas a las que facilitan descripción de ambos varones que han participado en la presunta transacción de droga por dinero. El Agente nº NUM001 vigila al comprador hasta que llega la patrulla uniformada, a los que confirma la identidad. Procediendo los Agentes números NUM002 y NUM003 a interceptar al comprador, al que le ocuparon una bola con sustancia estupefaciente, que les dijo que acababa de comprar. Tal y como ambos Agentes manifestaron en el Juicio Oral. Conteniendo dicha bola la sustancia descrita en los hechos probados. A saber, 0,216 gramos de heroína, con una riqueza del 6,5% expresada en heroína base (véase informe pericial al folio 84 de las actuaciones

Siendo seguido el vendedor por el Agente nº NUM004 que presenció la transacción, hasta que es interceptado por los Agentes uniformados con carnés profesionales NUM005 y NUM006 (éste último conductor del vehículo policial), a los que confirmó que era el vendedor al que había visto hacer la transacción, confirmando así su identidad. Por lo que una vez identificado el comprador e incautada la sustancia estupefaciente que portada, el Agente nº NUM005 procedió a detener al acusado. Igualmente el Agente nº NUM007 tras practicarle un cacheo le ocupó, entre otras cosas, una cantidad de dinero, en concreto, 15,14 euros.

La Defensa Letrada señala que no ha habido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado. Que sólo tenemos la declaración de los Agentes actuantes, contradictoria con lo señalado por el acusado y por el comprador de la sustancia estupefaciente quien no reconoce al acusado como vendedor de dicha sustancia.

Es cierto que en supuestos como el presente, en que la visualización de los actos de venta se realizan por él o los testigos policiales que efectúan labores de vigilancia en la zona para prevenir el tráfico de estupefacientes, sólo contamos con su testimonio como prueba de cargo, contradictorio en la mayoría de las ocasiones con la versión del acusado. Este testimonio para poder desvirtuar la presunción de inocencia debe venir revestido de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, esto es, persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva, inexistencia de ánimo de venganza o enemistad y verosimilitud, requisitos que efectivamente concurren en el caso de autos, ofreciendo las declaraciones de los Agentes total credibilidad por la claridad, conexión, precisión, persistencia y coincidencia entre lo reseñado en el atestado policial y lo manifestado durante el Plenario, siendo confirmado por la prueba indiciaria concurrente en el presente caso, antes descrita. Que en nada se ha visto desvirtuada por la contradictoria y escasamente creíble declaración del acusado, quien en el Plenario manifestó que no vendió droga a nadie. Ni con lo declarado por el testigo y comprador de la droga, Justiniano , quien manifestó que la droga que le ocupó la Policía no sabe a quien se la compró ese día, dado que compraba muchas veces heroína en esos años, pero que cree que la compró a una persona distinta al acusado. Declaración entodo caso vaga y dubitativa, ofreciendo mayor credibilidad las firmes manifestaciones de los agentes actuantes.

No pudiendo por ello prosperar tales alegaciones porque en el presente caso los Agentes de la Policía Autonómica Vasca que directamente intervinieron han sido contundentes a la hora de declarar y narrar el relato de los hechos, con testimonios claros, concretos y objetivos, en los que no se aprecian lagunas y constituyen un relato que merece plena credibilidad. Habiendo manifestado los Agentes actuantes como presenciaron una transacción entre el acusado y Justiniano , de cómo Plácido entregó a Justiniano un envoltorio que contenían 0,216 gramos de heroína con una pureza del 6,5%, recibiendo a cambio una cantidad de dinero. Es decir, tenemos la palabra de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes frente a la del acusado. El acusado en el ejercicio de su derecho constitucional a no declararse culpable puede faltar a la verdad, mientras los agentes prestan declaración bajo juramento de decir verdad y previa advertencia de que caso de faltar a la verdad cometen un delito de falso testimonio en causa penal. El acusado tiene un evidente interés en la causa, el de no ser tenido como culpable y de no ser condenado. La defensa ningún interés abyecto ha probado para que este Tribunal tache los testimonios prestados por los Agentes. Por todo lo señalado más arriba, merecen más credibilidad las declaraciones de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca que las manifestaciones del imputado. Por todo lo dicho más arriba en este mismo párrafo y en los precedentes, no resulta aceptable la versión exculpatoria del acusado, por la escasa convicción de la misma.

Por consiguiente, puede concluirse señalándose que nos encontramos ante una plural y convergente prueba indiciaria constitucionalmente válida, contundente, suficiente y convincente, acerca de la participación del acusado Plácido en los hechos que se le imputan, acreditada con la prueba directa consistente en la declaración en el acto del Juicio Oral de los Agentes de la Policía Autonómica Vasca actuantes, y cuando a dicha prueba no se le contrapone una explicación alternativa, plausible, verosímil y coincidente, queda reforzada la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Es justo reconocer que el Ministerio Fiscal ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Los Agentes de la Policía Autonómica Vasca han prestado testimonio con total seguridad, honestidad, firmeza y objetividad, dando razón en todo momento de su actuación, manifestando de esta forma los Agentes números NUM001 y NUM004 como presenciaron la transacción de droga por dinero y los sujetos que la realizaron perfectamente, ya que se encontraban a escasos metros de donde se produjo la misma, por lo que ha quedado acreditada la actuación de Plácido como vendedor de la sustancia estupefaciente.

Así las cosas, y a la vista de la prueba de cargo practicada, considerando que ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia a que todo ciudadano tiene derecho, procede dictar una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del citado cuerpo legal, por cuanto que el acusado Plácido vendió a Justiniano la sustancia estupefaciente que aparece descrita en los hechos probados.

No existe duda alguna sobre la naturaleza de la sustancia incautada que fue analizada por el laboratorio dependiente de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad con el resultado que obra en autos al folio 84, no habiéndose planteado objeción alguna a su contenido por la defensa.

La figura del delito contra la salud pública requiere la concurrencia de una serie de elementos, que como se ha visto concurren en el presente caso:

a) un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) un objeto material de esas conductas que sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, lo que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 C.E .).

c) y un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, lo cual se infiere de las circunstancias que rodean el hecho.

Por lo que en el supuesto enjuiciado de un lado constan los elementos materiales y objetivos pues los testigos antes reseñados, vieron la venta de la sustancia estupefaciente realizada a cambio de dinero, así como el elemento tendencial, por cuanto que el acusado vendió la droga a cambio de dinero. La venta de heroína por dinero se incardina en la conducta típica consistente en la transmisión de sustancias estupefacientes aunque se trate de un solo acto.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, conforme al artículo 28 del Código penal , por su participación directa y material en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- En cuanto a la pena que cabe imponer al acusado, la pena en abstracto para el delito es de privación de libertad de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, que conforme al artículo 377 CP , se refiere a la ganancia obtenida por el reo, que debe entenderse que es el dinero que según el precio de las transacciones alcanzaría la sustancia incautada en el mercado ilícito.

La línea aplicativa de la Sala es que si en las circunstancias personales del reo, o en la gravedad del hecho, no se encuentran otros argumentos para dosificar al alza, la pena mínima absorbe el desvalor de la conducta.

La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 CP ( SSTS. de 15 de abril de 2002 , 29 de enero de 2003 y 22 de marzo de 2004 , entre otras).

En el presente caso, habida cuenta que no concurren especiales circunstancias en el sujeto ni en el hecho, y dada la cantidad de droga de que se trata y la pureza de la misma, procede imponer a Plácido la pena mínima prevista legalmente de 3 años de prisión, estimando ajustada a derecho la multa solicitada por el Ministerio Fiscal y que asciende a la cantidad de 19,30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se va a acordar la pena de comiso del dinero ocupado al acusado, toda vez que ha quedado demostrado que el mismo es producto de la actividad ilícita de la venta de estupefacientes.

Respecto a la petición de expulsión del territorio nacional en aplicación del art. 89 del Código Penal , se deja su resolución para el trámite de ejecución de sentencia, pues el acusado afirma tener residencia legal, arraigo laboral y familiar en nuestro país, lo cual deberá acreditarlo en dicha fase.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código penal , las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Plácido como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de sustancias que causan Grave Daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIECINUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (19,30 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido al acusado y al pago de las costas procesales.

Se aplaza al período de ejecución de sentencia la decisión a tomar en relación con la posible sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

Destrúyase la droga incautada, si no lo hubiera sido. Líbrese Oficio al Ministerio de Sanidad -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada. Y dese a los efectos y dinero ocupados el destino legalmente establecido.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.