Sentencia Penal Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 61/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA 61/11

PROCEDIMENTO ABREVIADO 61/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 26 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS 1652/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

MAGISTRADAS

ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Dª MATILDE GURRERA ROIG

SENTENCIA Nº 84/11

En Madrid, a once de octubre de 2011.

La Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto en juicio oral y público, celebrado el día diez de octubre de 2010, la causa seguida con el número de rollo de Sala 61/11, correspondiente al procedimiento Abreviado 1652/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº26 de Madrid, por delito contra la salud pública, contra Brigida , nacida en Ypane (República del Paraguay), el día quince de marzo de 1976; hija de Ángel y Pascuala, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 nº NUM001 de Nemby (Parguay) con Pasaporte paraguayo NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llanos Palacios García y defendida por el Letrado Sr.Díaz Villasante. Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra.Maceda Rodríguez.

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Actúa como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., del que es responsable en concepto de autora la acusada Brigida , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se condene a la acusada a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros, comiso de la droga y billete intervenidos.

En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO. - La defensa de la acusada en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la libre absolución y en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

ÚNICO.- Brigida , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, sobre las 9:15 horas del día catorce de febrero de 20101 en el vuelo de la Compañía Iberia NUM003 , con itinerario Buenos Aires- Madrid, llevando en el interior de su organismo 96 cuerpos cilíndricos en cuyo interior se alojaba una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 971,52 gramos y una riqueza del 73%, lo que supone una cocaína pura de 709,20 grs, sustancia esta que pretendía difundir entre terceras personas. El valor de la droga incautada en el mercado es de 33.477,65 €.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

SEGUNDO. - De dicho delitos es responsable en concepto de autora la acusada Brigida , en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del C.P .

La acusada ha reconocido expresamente el transporte de la cocaína, que había ingerido voluntariamente los cuerpos cilíndricos, y que tenía pleno conocimiento de que la sustancia que ingería era droga, aunque no tuviera exacto conocimiento de la que transportaba. Tal prueba, unida al análisis de la sustancia intervenida (folios 66 y 67) ratificado en el plenario, así como la forma de transporte utilizada, viene a constituir prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E .

Alega la defensa de la acusada que el título de imputación lo debe ser como cómplice y no como autora.

2. En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero, argumenta el Tribunal Supremo que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice , definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 "-.

También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la sentencia 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

La sentencia 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

3. La traslación de la jurisprudencia precedente al caso concreto aquí enjuiciado impide acoger la tesis de la complicidad que sostiene la defensa de la acusada, ausente de todo desarrollo en el plenario. Pues parece evidente y así se deriva de las propias manifestaciones de la acusada en el acto del juicio cual es la intervención directa y eficaz en uno de los actos de distribución de la sustancia estupefaciente, cual es trasladarla a España para su entrega a un tercero, en el interior de su organismo, a cambio de un precio, lo que determina no solo la eficaz contribución al tráfico sino su difícil reemplazo para verificar tal forma de transporte.

La amplitud con que está concebido el tipo penal y la pluralidad de verbos rectores que definen la conducta delictiva en el art. 368 del Código nos llevan a entender que la acusada ejecutó actos que han de subsumirse en la autoría del favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Bajo este epígrafe se analizarán las circunstancias modificativas invocadas en el escrito de defensa relativos al estado de necesidad tanto en su aspecto de eximente completa como incompleta del art. 20.5 y la atenuante del art. 21.3 también invocada. Por último, por ser cuestión que afecta a la determinación de la pena analizaremos también la invocada tentativa que, al igual que la complicidad, no desarrolló la defensa en el plenario.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta resulta obvio que debe estimarse el delito consumado vista la participación activa en el transporte de la mercancía realizado por la acusada.

Para sustentar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas se manifiesta que se vio obligada a realizar este acto de transporte de droga puesto que la madre de la acusada padecía cáncer de útero y necesitaba la obtención de dinero para costearle el tratamiento de quimioterapia que se le había prescrito.

La concurrencia de la circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20, 5ª C. Penal , bien en su forma de eximente completa o incompleta fundada en las necesidades económicas para atenderla enfermedad de su madre no puede ser acogida pues, de un lado no se viene a acreditar aquella y de otro, no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para su apreciación.

La documentación que se aporta por la acusada a las actuaciones afecta a una persona cuya relación filial con la acusada no ha sido acreditada, más que en la coincidencia del segundo apellido, pero aun dando por cierta esa relación filial, resulta que de la documentación aportada a las actuaciones resulta que la grave enfermedad sufrida, lo fue en el año 2005, pues a dicha fecha se refieren los documentos aportados. El delito que ahora se enjuicia fue cometido en el mes de febrero de 2011 y no se especifica cuál pueda ser la causa que haya motivado la necesidad seis años después.

La falta de acreditación de la circunstancias precedentes son motivo de desestimación de la causa invocada pero, a mayor abundamiento, las STS de 14 de mayo de 1998 , 25 de mayo de 1999 y 29 de noviembre de rechazan las situaciones de apremiante estado de necesidad por estrechez económica como causas de justificación o de inculpabilidad, siendo la razón de ello el que el mal causado no es igual o inferior al que se quería evitar. Así, señala la STS de 24 de enero de 2001 no cabe aducir la penuria económica, ya que se contraponen muy graves perjuicios a la masa social, señalando la STS de 24 de julio de 2007 que no debe apreciarse como eximente completa o incompleta ni como atenuante analógica.

Tampoco cabe acoger la invocada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de arrebato y obcecación por motivos obvios, dado el tiempo transcurrido entre la causa invocada (2005) y la comisión del delito (2011) que la hacen incompatible. Del mismo modo no parece que esta circunstancia sea aplicable a la comisión de este tipo delictual que requiere una preparación ajena a la inmediatez del arrebato y obcecación.

A la hora de individualizare la pena deben tenerse en consideración los criterios establecidos en el art. 66.1.6º del C.P .

Por el Ministerio Fiscal se viene a solicitar la pena de seis años de prisión, extensión temporal máxima a en atención a la cantidad de droga intervenida cercana al límite de notoria importancia.

1.- Debe valorarse que el reconocimiento que de su implicación en los hechos hace el acusada, aunque lo sea ante la evidencia de pruebas, viene a facilitar la investigación judicial y ello debe tener reflejo en la penalidad a imponer.

2.- La cuantía de la droga intervenida, ascendente en este caso la cocaína pura 709 grs.

3.- La forma de transporte de la sustancia intervenida, conocida comúnmente como "boleros" en el interior de su organismo, lo que sin duda pone en evidente peligro no solo la salud, sino la vida del que lo transporta.

4.- la acusada carece de antecedentes penales.

5.- La acusada tiene un hijo de corta edad.

Lo expuesto lleva, sin duda a aplicar la pena en su mitad inferior, pero en su extensión máxima dada la importante cantidad de droga intervenida, por lo que se fija la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

En cuanto a la multa procede imponer la de 33.477,65 €.según tasación obrante al folio 37 de las actuaciones, en su modalidad de transmisión al por mayor al no derivarse de la causa indicios que hagan suponer otra forma de distribución.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss del C.P . y 240 de la L.E.Cri, procede imponer las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Brigida , como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 33.477,65 €. con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad, ello con imposición de costas. Se decreta el comiso definitivo de la sustancia y efectos intervenidos, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privada de libertad por esta causa, desde el día catorce de febrero de 2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública. DOY FE.