Sentencia Penal Nº 84/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 94/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO NÚM. 94/12

S E N T E N C I A NÚM. 84/12

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

D. MAGISTRADOS:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

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En Palma de Mallorca, a veinticinco de septiembre del año dos mil doce.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 97/2012, dimanante del Sumario núm. 11/2012, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. nueve de los de Palma de Mallorca, por delitos de homicidio intentado y de tenencia ilícita de armas, contra el procesado y acusado Hermenegildo , nacido el día NUM000 de 1989, con DNI. NUM001 , hijo de Juan Manuel y de Manuela, natural de Palma de Mallorca; con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 16 de febrero de 2012, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por la Procuradora Dª. María Ortíz Peñalver y defendido por el Letrado D. Agustín Aguiló Durán.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Nicolás Pérez Serrano de Ramón; y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , así como de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del repetido Código, estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor, al procesado y acusado Hermenegildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió se le impusiera, por el homicidio intentado, la pena de cinco años de prisión, y, por el de tenencia ilícita de armas, la de un año de prisión; accesorias correspondientes y costas.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, concordó sus conclusiones definitivas a las expresadas del Ministerio Fiscal a excepción de la pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de la que pidió que se sustituyera por la de veinticuatro meses de multa con cuota diaria de cinco euros, y ello en aplicación del artículo 88 del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que, sobre las 8.30 horas del día quince de febrero de dos mil doce, el procesado y acusado Hermenegildo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1989, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el poblado de Son Banya, en Palma de Mallorca, se acercó al entonces domicilio de Luis Pedro , en la CALLE000 , pretendiendo entrar en el mismo, y ante la negativa de éste, que se encontraba fuera, de franquearle la entrada, con ánimo de acabar con su vida, sacó una pistola, y poniéndosela en el pecho efectuó un disparo, no funcionando el arma; seguidamente el procesado, cargó la pistola, disparándose la misma y alcanzado el disparo en la pierna a Luis Pedro , a quien causó herida de bala con entrada y salida en parte anterior del tercio inferior del muslo izquierdo alojándose la bala en pantorrilla de la pierna derecha, heridas que requirieron para su sanidad, intervención quirúrgica para extracción de la bala, invirtiendo en su curación 15 días de los cuales 5 estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole cicatrices que le producen ligero perjuicio estético.

El arma utilizada no ha sido encontrada, pero sí se encontró la bala (alojada en la pantorrilla) y la vaina, correspondiendo a una pistola 7,65 mm. Browling, careciendo el procesado de licencia de armas.

El perjudicado ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

a. Uno de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal .

b. Uno consumado de tenencia ilícita de armas, previsto y castigado en el artículo 563 del Código Penal .

Indiscutida tal calificación por las partes huelga extenderse en más consideraciones.

SEGUNDO.- De dichos delitos de homicidio intentado y de tenencia ilícita de armas, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado y acusado Hermenegildo , a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , por su directa y material perpetración o realización de los hechos.

Este Tribunal considera plenamente probados los hechos y su autoría, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; más en concreto, se ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución , con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral (con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistente en la confesión del acusado, que se corresponde con la testifical de la víctima en la fase de instrucción y las periciales sobre la herida que sufrió, testifical y periciales que se nos ha autorizado, por la Defensa, para valorarlas y tenerlas en cuenta.

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se han concordado por la Defensa las penas de prisión solicitadas finalmente por el Ministerio Fiscal, que ha mostrado su disconformidad en que la de un año de prisión sea sustituida por la de multa, siendo este extremo el único a la postre discutido.

Considera el Ministerio Fiscal que resulta improcedente la sustitución porque no se reúnen los requisitos del artículo 88 en tanto que Hermenegildo es delincuente habitual según la definición del artículo 94 del Código Penal , lo que es negado por el Letrado de la defensa en tanto que la habitualidad habría de predicarse respecto del delito que se enjuicia y de la pena que, asociada al mismo, se pretende sustituir.

En las conclusiones del Fiscal no están referidas en concreto las anteriores condenas que fundamentarían la habitualidad (se limitan a señalar que el acusado tenía antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia); sí consta a los folios 155 a 158 del sumario la certificación de los antecedentes penales.

A la vista de esa historia penal, en una interpretación puramente literal y excesivamente rigorista, cabría calificar a Hermenegildo como delincuente habitual ya que, además de una condena por robo, constan otras cuatro (por sentencias, todas ellas de conformidad, de fechas 9/10/2008 , 4/5/2009 , 1/7/2009 y 10/03/2010 ), las tres primeras por conducir sin permiso habilitante y la última por conducción temeraria.

Mas una interpretación teleológica y sistemática de los artículos 88 y 94 del Código Penal , permite deducir que la habitualidad se encuentra en estrecha relación con el bien jurídico que se trata de proteger en el delito cuya pena se pretende sustituir.

Por ello, siendo la habitualidad predicable sólo de delitos contra la seguridad del tráfico, no se halla impedimento para hacer la sustitución que se nos solicita, aunque la cuota diaria se fija en 6 euros que es una cantidad que ya la jurisprudencia considera que no precisa de especial motivación a los efectos prevenidos en el artículo 50.5 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 109 del Código Penal .

La renuncia de la víctima hace innecesario considerar la posibilidad de establecer una indemnización, que obviamente no ha sido pedida por el Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Hermenegildo , como responsable de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de homicidio intentado, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el de tenencia ilícita de armas, a la de UN AÑO de PRISIÓN con la misma accesoria antedicha; y al pago de las costas procesales.

Se sustituye la dicha pena de un año de prisión por la de VEINTICUATRO MESES de MULTA, con cuota diaria de seis euros y con las condiciones prevenidas en el artículo 88 del Código Penal .

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-