Sentencia Penal Nº 84/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 64/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/020479

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0020479

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 64/2012 - A

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 Epait. (Bilbo)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Penaleko erroilu laburtua 920/2012

Contra / Noren aurka: Anton y Claudio

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA REGES GANGOITI y Mª PILAR GAGO CARRILLO

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO y JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 84/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO , a 20 de noviembre de 2012.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrada/os reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 64/12, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm.920/12, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Bilbao) por delito contra la salud pública, del que han sido acusados: 1.- D. Anton , en libertad provisional por esta causa, y cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Reges Gangoiti, y defendido por el Ldo. Sr. Beramendi; 2.- D. Claudio , también en libertad provisional por esta causa, y cuyas demás circunstancias constan, habiendo estado representado por la Procuradora Sra. Gago Carrillo, y defendido por el Ldo. Sr. Huertas Amilibia

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Esquiú, y es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El 5 de mayo de 2011 tuvo entrada ante el Juzgado de Instrucción de Bilbao, en funciones de guardia, atestado policial, en que la policía local de Bilbao, da cuenta de actuación llevada a cabo el día 4 de mayo de 2011, en el establecimiento hostelero denominado Bar City, sito en la calle Sabino Arana de este localidad, intervención policial derivada de la atribución, por los agentes intervinientes de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta de droga que causa grave daño a la salud, a D. Anton , a quien presentan como detenido ante la autoridad judicial; y también a D. Claudio , a quien ponen en libertad con citación para que se presente ante el Juzgado de Instrucción.

El Juzgado de Instrucción de los de Bilbao, al que, por diligencia de reparto, corresponde conocer sobre la denuncia presentada, incoa diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, y a la vista de su resultado, emite auto el nueve de marzo de 2012 , en que decide proseguir la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, imputando tanto al Sr. Claudio como al Sr. Anton , delito contra la salud pública. En el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369-3 º, 374 y 377 del C. Penal , delito del que estima autor a D. Anton , pidiendo que se le imponga la pena de siete años de prisión y dos mil euros de multa, las accesorias de rigor, además de la imposición de costas. También acusa a D. Claudio , como autor responsable del delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , y pide que se le imponga la pena de tres años de prisión, accesorias de rigor y multa de doscientos euros. Pide la destrucción de la droga y el decomiso del dinero incautado.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a las defensas de los acusados, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, piden su libre absolución..

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el día 20 de noviembre de los corrientes, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, rectificando algunos pequeños errores en la transcripción de las cuantías de dinero que se dicen derivadas de la ilícita actividad.

Las defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, formulando varias conclusiones alternativas para el supuesto de que se consideraran por la Sala acreditados los hechos objeto de acusación, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que en el mes de mayo de dos mil once, D. Anton regentaba el BAR CITY, sito en la calle Sabino Arana de la Villa de Bilbao (Bizkaia). Sospechando los agentes de la policía local que en el Bar City se vendía droga ilegal, dispusieron vigilancia durante los días 2, 3 y 4 de mayo del pasado dos mil once, y el día 4 de mayo observaron que D. Claudio entregó a D. Jose Manuel un objeto que, interceptado por los agentes intervinientes, resultó ser cocaína (0,395 gramos de cocaína de una pureza del 27,4%).

Resulta probado que a cambio del objeto citado, D. Claudio recibió 30 euros que, inmediatamente, entregó a D. Anton , de quien había recibido instantes antes el objeto que entregó al Sr. Jose Manuel . La entrega de la droga se realizó fuera del Bar City, en la entrada del establecimiento, y no ha quedado acreditado que D. Claudio conociera que estaba entregando droga a D. Jose Manuel .

Resulta igualmente probado que, en el momento en que observan la entrega, agentes de la policía local se introducen en el bar City, y en presencia del regente del bar, D. Anton , efectúan un registro que dura 35 minutos, y en el que hallan los siguientes objetos: 1.-una bolsa conteniendo 9,555 gramos de substancia que, analizada, resultó ser cocaína, de una pureza del 30,2%, expresada en cocaína base; 2.- restos de cocaína en la barra del bar (0,003 grs con un 22,6% de pureza), así como 2,441 grs de hachís y una bolsa con 0,424 grs de cannabis. Estos objetos los hallan en la cocina del establecimiento, en que también encuentran: 3.- una báscula digital con restos de polvo blanco; 4.-rollo de pastico plastificado de color verde y numerosos recortes de plástico, así como bolsas de plástico con recortes circulares; 5.- tijeras y recortes de alambres plastificado verde.

Resulta probado que, en el registro corporal realizado a D. Anton se le hallan 4 bolsitas que contenían un total de 2,122 gramos de cocaína (analizada resultó de una riqueza del 29,8%, expresada en cocaína base).

La cocaína incautada, en su mayor parte, estaba destinada a su transmisión a terceras personas. No se ha acreditado que el hachís estuviera destinado al tráfico, ni se ha acreditado que el dinero incautado en el momento de la detención y en el Bar City viniera de ilícito tráfico.

La cocaína es substancia tóxica considerada como de las que su consumo causa grave daño a la salud de las personas, y su precio, en el mercado ilícito era, en la fecha de estos hechos, de 60 euros el gramo, siendo el precio o valor del total incautado 827 euros.

D. Anton nació el NUM001 de 1962 en Castrillo (Palencia) y es titular del D.N.I. núm NUM002 ., y en mayo de dos mil once era un cocainómano de larga evolución que venía consumiendo un gramo de cocaína al día, lo que afectaba a sus capacidades volitivas en relación con los actos relacionados con la adicción. En la actualidad se encuentra sometido a tratamiento rehabilitador de su drogodependencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.- El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la L.E.Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen a la o al Juzgador/a explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E.Criminal , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que toda/o ciudadano/a es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado/a por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte al fin de enervar la presunción-derecho reseñada, puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso será aportada al proceso bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....principios que habrán de materializarse en el acto de juicio. Ello no excluye la introducción en el plenario, conforme establece la ley de ritos, de extremos que obren en la instrucción, con la finalidad de examen y/o cotejo con la prueba llevada a cabo en el juicio oral.

Examinado el escrito de acusación, en él se dice: a)que D. Anton se dedica a la venta de droga; b)que, para esa actividad, utiliza el bar que regenta; c)que el coacusado D. Claudio colabora habitualmente con el regente del bar en el menester objeto de acusación; d)que el 4 de mayo la policía vió que se realizaba un pase de droga en que intervinieron ambos acusados; e)que realizado registro policial, se halló droga presta para su venta en el bar y dinero proveniente de la ilícita actividad, además de útiles utilizados para preparar las dosis para su venta.

1.- Comenzaremos por el último de los extremos, no negado por el acusado en la cuestión referente a la cantidad y calidad de la droga incautada, pero negada en el extremo relativo a su finalidad. La droga es propiedad del acusado Anton (él lo asume) pero mantiene que es para su propio consumo, no para venderla. Alega y acredita (informe médico-forense) su condición de dependiente toxicómano a la fecha de los hechos, y que la razón por la que aparecen los objetos que parecen utilizados para preparar las dosis, ciertamente son para ese menester, pero para sí, es decir, para prepararse sus dosis. No se ha cuestionado la licitud del registro, ni la entidad de los objetos hallados, sí la interpretación que de esa constancia realiza el Ministerio Fiscal.

En el apartado de hechos probados se dice que parte de la droga incautada tenía como fin el tráfico con terceras personas, y ello porque, incluso asumiendo que la balanza es necesaria para que el adicto no 'se pase' con la dosis que, en cada momento, se administra a sí mismo, carece de sentido el resto de efectos, salvo que sea para la preparación de dosis a entregar.

Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, que vendrá probado, en la mayoría de las ocasiones, por la prueba indirecta o de indicios, es decir, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, y a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Viene sentando la jurisprudencia, con carácter general (la STS. 1453/2002 de 13.9 ), que son varios los requisitos que ha de cumplir ese modo de prueba para enervar la presunción de inocencia. Así, ha de establecerse con claridad y precisión cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados, y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y partiendo de los indicios, explicar el razonamiento a través del que se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, para exponer la racionalidad de la inferencia, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad (o quienes lean la sentencia) pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Obviamente hemos de explicar cuáles son los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Como criterios indicativos que sirven para inducir el fin de traficar con la droga se exponen en diversas resoluciones, los siguientes: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales de la persona acusada.

En relación con la cuantía, el Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un/a consumidor/a durante 5 días, y para ello asume el criterio del Instituto Nacional de Toxicología (Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.2001) y respecto de las drogas halladas a D. Anton , viene fijándose el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), y aparecen resoluciones que, en función de las circunstancias específicas del caso objeto de enjuiciamiento, elevan tales cuantías.

En todo caso, se nos dice que las cantidades fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; pero también se nos indica que tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento, porque no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes (lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc...) a través de las cuales declarar razonable su destino al trafico basado en la mera ocupación de la sustancia. Dice la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'. Hemos de excluir la práctica de que, a partir de una determinada cantidad ocupaba, deduzcamos, de un modo automático, su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

En el presente supuesto aparece acreditada la condición de consumidor de cocaína del acusado (folio 47 del rollo de Sala- Informe médico-forense introducido en el acto de juicio con sujeción a los principios procesales de rigor, habiendo acudido el informante a juicio)y se nos dice que, en la época a que se refieren los hechos, el propio reconocido asume consumir un gramo (de media) al día. Los gramos que se incautan son en total 9,555 grs (sin prepararse dosis); en otro lado otra dosis, y finalmente, en una cartera que portaba el acusado Anton , 4 bolsitas con un total de 2,122 grs. Por un lado, la cantidad hallada, pero igualmente el modo de distribución y lugar en que se encuentra, llevan a concluir que no toda la droga estaba destinada para su propio consumo. Ya se ha indicado que carece de sentido que, además (al margen de la balanza) aparezcan el rollo de plástico utilizado habitualmente para envolver, y otras ya recortadas, así como los 'alambres' para envolver las bolsitas que sirven también para la distribución y venta. Finalmente se dejó constancia por los agentes de la existencia de una libreta con anotaciones; sin embargo, nada se ha preguntado al respecto en el acto de juicio oral, para tomar este elemento como relevante en orden a que tales anotaciones se refieran a suministros de droga o deudas derivadas de esa actividad.

Por lo que respecta al hachís, también se acredita la condición de consumidor de esta substancia, y es mínima la cantidad hallada, por lo que puede presumirse su finalidad de consumo de la misma.

Finalmente, se ha indicado por la Acusación que la totalidad del dinero incautado proviene de una actividad ilícita; sin embargo, únicamente se ha acreditado, por lo que se dirá, un único pase de droga (por 30 euros) y se ha aportado documentación de la que deducir que, en la fecha de los hechos, se llevaba a cabo una actividad de hostelería normalizada, sin que se haya aportado por el Ministerio Fiscal otros elementos de los que inferir que el dinero incautado (o una parte del mismo) proveniera de la actividad ilegal de venta de substancias tóxicas.

2.- que la policía vió un pase de droga, y en concreto se dice que el 4 de mayo, una persona (no comparecida al acto de juicio, pero sí identificada) recibe una dosis de cocaína que le es entregada por D. Claudio , habiendo recibido éste previamente el objeto del coacusado Anton . Esta acción de entrega del objeto dice el agente de la policía local con número profesional 791, la observa con claridad desde el lugar en que se encuentra en labores de vigilancia.

No ha comparecido el adquirente de la substancia, habiéndose renunciado a su presencia; sin embargo, la droga que se incauta a esa persona ha sido recogida por los agentes intervinientes y entregada para su análisis, no impugnándose ni el resultado del análisis ni la cadena de custodia (folios 51.- 64.-75.-76.- 168 de las diligencias de instrucción, y referidas a la totalidad de la droga incautada) .

Han tratado los letrados de la defensa de hacernos ver la imposibilidad de que los agentes intervinientes hubieran visto, con claridad y precisión, la entidad del objeto transmitido, y en este tipo de situaciones, venimos manteniendo que lo que la policía viene efectuando es una especie de inferencia: cierto es que es dificultoso ver lo que se entrega, pero si el modo aparente es el de intercambio de objeto por dinero; si, seguidamente se incauta droga; si no existe otra explicación para tal intercambio por parte de ambos intervinientes en él, resulta difícil llegar a conclusión diversa a la expuesta, y es lo que acaece en este supuesto. La explicación que da el agente sobre el lugar en que se encuentra (frente al bar, en el interior de un vehículo; a escasa distancia) y el lugar en que se efectúa la transacción que describen permite llegar a la conclusión de la efectiva entrega, puesto que vista la ubicación que se observa al folio 48 (fotografía) es posible verlo (negada esa posibilidad por las defensas).

El coacusado D. Anton niega haber participado en el hecho, y el coacusado D. Claudio , se niega a declarar en el juicio (únicamente responde a las preguntas de su letrado). En el punto de la negativa a declarar viene manteniendo la doctrina ( STC de 24-VII-2000 ) que el derecho a no declarar contra sí mismo (o a guardar silencio) no es interpretable, como ha alegado el letrado de la defensa de D. Claudio . Ahora bien, si aparecen pruebas, ajenas a esa posición del imputado, de las que cabe deducir su participación en el hecho que le es imputado en cada supuesto, la ausencia de explicación o justificación del comportamiento no podrá beneficiar al acusado. Si el juicio de inferencia (o la prueba directa, en su caso) es de entidad suficiente, y frente a ella no existe explicación alguna, no se quebranta derecho fundamental alguno con el ejercicio del derecho reseñado; sin embargo, en este supuesto sí existió una explicación en su momento, como es la que queda recogida en la declaración que presta el coacusado en fase de instrucción y que ha sido leída en el plenario. Es de reseñar que, en todo momento, D. Claudio mantiene que el coacusado no quería tener ningún trato con el adquirente de la substancia; que le ha dicho 'que no quería verle' (folio 17) y que D. Anton le dio un objeto para que le entregara al 'novio de Maite' (folio 130). En todo momento mantiene que desconocía de qué se trataba, y que es la primera y única ocasión en que entrega ningún objeto en lugar de Anton . Es decir, el objeto lo recibe del coacusado, y su entrega se acredita asumiendo la versión policial del hecho.

De todos estos extremos ha de declararse acreditado el intercambio, pero surgen dudas sobre el conocimiento que D. Claudio pudiera tener de lo que entregaba, y resulta evidente la necesidad de que este elemento subjetivo quede acreditado, con evidencia exenta de duda, para dotar de relevancia al hecho, cualquiera que resulte su calificación.

En el punto del conocimiento de que lo que se entregaba era substancia prohibida, existe numerosa doctrina que establece que basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque la posibilidad de que el objeto a entregar (o recoger, en el caso de paquetes postales) fuera droga, sin que sea preciso el conocimiento cierto de la entidad y/o cantidad de la droga. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indican al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados, y que esa ignorancia ha de calificarse como 'deliberada', atendiéndose, en todo caso, a las circunstancias concurrentes para, como en todos los supuestos en que ha de acreditarse la realidad de elementos que pertenecen a la esfera de la psique de la persona, deducirlos de los objetivos que se prueben.

Según lo actuado en esta causa, no existe otro acto que se atribuya a este acusado. A pesar de la manifestación genérica que se dice en el escrito de acusación de que D. Claudio colaboraba en las labores de venta y/o transmisión de droga, nada consta en tal sentido. Ni siquiera en otros hechos que la policía indica como sospechosos (folios 1 y 2 del atestado, en que se efectúa por la policía lo que denominan 'diligencia de exposición') se concreta intervención de este acusado. En esa diligencia la policía expresa que el 'individuo grueso de unos 50 años de edad' (en referencia a D. Claudio ) permanece de modo casi 'permanente' en el establecimiento, en el umbral, fumando cigarrillos y se sirve alguna bebida'. Nada más, salvo esa entrega puntual, que, como decimos, ya desde el inicio (detención policial.- declaración y ulterior puesta en libertad) es mantenida por quien explica que tiene una minusvalía (recogido en el informe médico: 'síndrome de la Tourette', reconocida una discapacidad del 66%) vive en la zona (así se desprende de la consignación de su filiación, y del lugar en que se encuentra el bar y el domicilio que consta) y no tiene otro 'quéhacer', permaneciendo en el establecimiento regentado por el coacusado. La circunstancia de que esté fumando en la puerta obedecerá, probablemente, a que, ahora está prohibido fumar en el interior de este tipo de lugares.

Si a una persona en estas circunstancias su amigo, de modo puntual (reiteramos, no consta nada más) le dice que le de una cosa al ' novio....de....' (es lo que mantuvo el acusado Claudio ) porque no quiere ni verle, ¿hemos de deducir, sin otro dato, que se trataba de droga?. Si la representante del Ministerio Fiscal ha pedido la lectura de la declaración de este acusado, dotándola de ese modo, de veracidad, esa impresión habrá de aplicarse del conjunto de la manifestación, es decir, tanto de la realidad del intercambio como de su alegado desconocimiento del contenido del objeto intercambiado, y de la 'excusa' aducida por el Sr. Anton para indicar a D. Claudio que llevara a cabo ese acto.

En todo caso, quien sí conoce lo que entrega a Claudio es el coacusado. De ello no queda duda alguna, por la entidad de la droga, por la propia utilización del coacusado para la entrega; por el resto de elementos que se hallan en el establecimiento.

3.- Otro de los hechos objeto de la acusación es que el Sr. Anton utiliza el establecimiento que regenta para vender droga; sin embargo, la única entrega de droga acreditada es la que se indica en el apartado que precede a éste. De un único intercambio que, curiosamente, se realiza fuera del bar (en el umbral, e interponiendo persona) no es posible concluir que el Bar City fuera utilizado para tal menester, si bien este punto será objeto de mayor atención en los apartados que seguirán a éste.

El resto de 'intercambios sospechosos' que dicen los agentes, no están acreditados: Ni se identificó con certeza a las personas; ni se incautó droga alguna luego de, según los agentes, observar el intercambio (ni siquiera en el hecho descrito de incautarse un 'plástico de los que, habitualmente, sirven..... La indeterminación de circunstancias es total)...No es posible declarar acreditado más que lo que se indica en el apartado correspondiente.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- La representante del Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública. Dice el tipo penal que se castigará con las penas que se concretan en él, a toda aquella persona que cultive, elabore o trafique con drogas tóxicas ilegales, y a toda aquella que promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal.

Este contenido ha sido criticado por numerosos sectores de la doctrina, e incluso en resoluciones emitidas por varias Audiencias Provinciales, y ello, entre otras razones, porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, porque el que se refiere a la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, hace difícil, en comparación con otros supuestos, estimar la consumación del delito que ha de deducirse sin discusión. En idéntico sentido se contiene la expresión de tenencia preordenada al tráfico, a la venta de la substancia que se posee a tal fin, y que, en el supuesto objeto de este juicio, en parte, es igualmente objeto de acusación y de petición de pena.

La razón por la que se excluye la tentativa se expresa en que, por un lado, la expresión 'actos de tráfico' conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad, manteniendo la Jurisprudencia que 'aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que 'se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación...', y en este orden se ha incluido precisamente por la consideración del bien protegido por el delito, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella; o, como en el presente caso, la entrega sin que el receptor haya dispuesto de la substancia por ser interceptada por los agentes policiales.

En este supuesto consideramos acreditado, como hemos indicado un único intercambio, y la posesión de substancia que, por las circunstancias ya relatadas, está preordenada para su venta, transmisión o entrega a terceras personas, lo que supone la existencia de los elementos que se exigen para considerar a D. Anton como autor responsable ( art. 27 y ss. del C. Penal ) del delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C. penal antes referido.

Por otro lado, la droga poseída para el tráfico es de las que causan grave daño a la salud, no únicamente porque así se clasifica según las Listas internacionales; sino porque el T.S. mantiene que tal consideración viene dada por los efectos que el consumo de este tipo de drogas trae a quienes las toman, y no existe (ni sea cuestionado) que la cocaína es de las más peligrosas y dañinas.

TERCERO.- Agravación por la utilización de establecimiento público como lugar de distribución o venta de la droga.- El Ministerio Fiscal pide la aplicación de la previsión contenida en el apartado 3º del núm 1 del art. 369 del C. Penal . Ya se ha reseñado en el apartado de valoración de la prueba, el motivo por el que no se incluye este extremo en el apartado de hechos probados, por lo que poco más cabe añadir; sin embargo, sí consideramos la necesidad de dejar constancia de algunas cuestiones relacionadas con esta previsión.

1.-Con respecto a la ratio legisde esta agravación, la STS de 18-VI-2008 indica que: '...Según la doctrina de esta Sala, la razón de la agravación se encuentra en las mayores facilidades -y mayor impunidad- que ofrece la venta de drogas en un establecimiento de acceso público porque parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio de que se trata, se favorecen los intercambios de drogas dado el indiscriminado acceso de personas a tales establecimientos, singularmente los dedicados a la hostelería.

2.- Entre otras resoluciones, las SSTS 1328/2002 de 10 de julio , 5 de abril de 2001 , 501/2003 de 8 de abril ó 928/2007 de 25 de octubre , han excluido la aplicación de este subtipo cuando se trata de ventas esporádicas, y/o cuando la propia existencia del establecimiento no está instrumentalizado como elemento facilitador relevante para la venta de drogas...

Dice la jurisprudencia que la consideración de que los actos de tráfico 'fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos', precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local. En supuestos como el que nos ocupa, en que no se ha acreditado que en el local se hayan llevado a cabo varias conductas de tráfico, o cuando se trata de conductas posesorias, para que sea posible la aplicación de la agravación, se precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída. En tal sentido esta Sala ya declaró en S 17 de julio de 1991 que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y cuando la finalidad de tráfico en el local no se consigne queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.

Como se ha indicado, en el presente caso la prueba de cargo practicada resulta de contenido incriminador sobre la posesión 'en el local' pero no existe prueba alguna que permita afirmar que el tráfico o transmisión a terceros a que tal droga estaba destinada -en tanto que propósito del sujeto obtenido racionalmente como juicio de inferencia- habría de desenvolverse precisamente en el ámbito de ese local.

Así declara la doctrina y la jurisprudencia, en consonancia con el fundamento de la agravación: Ésta reside en el mayor riesgo para la salud pública, que supone venderse la droga en un lugar abierto al público, a modo de establecimiento expendedor o supermercado, lo que posibilita la multiplicación de la realización de ventas de la sustancia que se trate, en el caso cocaína. Y si bien es cierto que la jurisprudencia ha exigido una estricta interpretación del subtipo agravado, que se fundamenta en una mayor proporcionalidad en la penalidad aplicable, es lo cierto que, cuando concurren los elementos del tipo, se produce una mayor intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que lo es la difusión de drogas a terceros con grave daño a la salud pública, entendida como salud colectiva, no conectada directamente con la salud de cada uno de los destinatarios finales del tráfico. En todo caso, en el presente supuesto, no se dan los requisitos exigidos para la aplicación de la agravación: a) Que exista un acto promoción o tráfico, en el sentido descrito en el art. 368 del Código penal ; b) Que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) Que se verifique por los responsables o empleados de los mismos, y d) Que exista ánimo o dolo tendencial de difusión de drogas a terceros ( STS 2-IV-2007 ).

Por todo ello, no procede estimar la aplicación de este subtipo agravado, al no existir certeza de que la droga poseída fuera a ser vendida en el Bar City, y porque la única venta acreditada, se realiza, precisamente, en el exterior del lugar.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.-El letrado de la defensa de D. Anton ha alegado la exención de responsabilidad debida a la grave adicción que este acusado presenta de la cocaína, y alternativamente ha formulado peticiones que, partiendo de la exención total, pasan por la incompleta y, finalmente, por la atenuante.

De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas ( artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones '...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación..' (Quintero Olivares).

En cuanto a la reseñada en el apartado b), es decir, la eximente incompleta, se admite cuando se haya producido una relativa afectación de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

En igual medida, el síndrome de abstinencia tiene una regulación específica, y de acuerdo con la intensidad de sus efectos, puede dar lugar a la exención total de responsabilidad, a la eximente incompleta o bien a la genérica atenuante de adicción a las drogas

Para que pueda apreciarse la eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Es lo que mantiene la jurisprudencia(en STS de 12-I-2004.- rec. 1825/2002; y 1-IV-2004 .- rec. 208/2003, en resolución de recursos contra sentencias de esta Audiencia) en las que podemos leer: la dependencia prolongada en el tiempo a substancias tan devastadoras como la heroína, afecta negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de las capacidades volitivas...y bien puede venir determinada la aplicación de la eximente incompleta, tanto por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente cuando es intensa, bien por otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad

Por cualquiera de las razones expresadas, probadas las circunstancias que dan lugar a los supuestos de eximente incompleta, el efecto al que se llega es a la posibilidad de reducir en uno o dos grados la pena prevista para el ilícito de que se trate ( artº 68 del C. Penal ) valorando las circunstancias del culpable y del hecho.

En el supuesto que nos ocupa no consideramos posible apreciar la eximente incompleta alegada, puesto que, del informe médico en que se ha ratificado el perito comparecido, aparece que el acusado es un consumidor de larga data, pero que su consumo es de un gramo de cocaína al día; que sus facultades intelectivas no están en absoluto afectadas, y que no se pone de manifiesto que la dependencia esté asociada a otra patología. A ello ha de unirse que no aparecen problemas relacionados con dificultades para la obtención del producto tóxico al que era adicto en la fecha de los hechos.

Por todo ello no cumple el acusado Anton con los criterios para la aplicación de la eximente incompleta alegada.

Continuando con la intensidad de la afectación de las capacidades debidas a la drogodependencia, y conforme el artº 21-2º del C,. Penal , atenúa la responsabilidad el actuar el culpable a causa de su grave adicción a las referidas substancias.

Las opiniones de la doctrina son variadas, habiendo entendido diversos autores (Luzón, entre otros) que se trata de una norma superflua, porque al mismo resultado atenuatorio se hubiera llegado por la vía de la eximente incompleta. Para otros (Conde-Pumpido Ferreiro) esta atenuante es una categoría residual respecto de la eximente completa del artº 20-2º del C Penal , y a la correlativa eximente incompleta. Según Quintero Olivares, el legislador no ha querido cerrar la valoración de las adicciones en torno a eximentes completas e incompletas, pues se abría el riesgo de que no se concediera valoración de especie alguna en cuanto los Tribunales vieran excesivo apreciar una eximente incompleta y no creyeran viable invocar la analogía autorizada por el artº 21-6º del C. Penal .

Si se aprecia la atenuante como muy cualificada, y en base al contenido del artº 66-2ª del C. Penal , puede rebajarse en uno o dos grados la pena a imponer, siendo evidente que puede tener idénticos efectos que los que conlleva la apreciación de la eximente incompleta. En cualquier caso, deben examinarse las concretas circunstancias habidas tanto en el sujeto como en la comisión del hecho delictivo. Concretamente ha de producirse una situación en la que la atenuante alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del acusado. (STS 30-V-91).

Tanto el precepto indicado ( art. 21-2º del C. Penal ) como los motivos para la aplicación de ciertos beneficios en ejecución de sentencias ( art. 87 del mismo Código ) se refieren a que la conducta objeto de enjuiciamiento tenga su causa en la grave adicción a las substancias tóxicas que se dicen (en este caso, la cocaína). Por ello ha de determinarse, no únicamente que exista una patología (toxicomanía) sino que, bien el delito es funcional a aquella, bien que las capacidades de la persona estén afectadas en relación al concreto hecho de que se trata.

En el supuesto que nos ocupa, el carácter funcional del hecho no es preciso, al contar el acusado con medios de vida que le permiten sufragar su adicción; sin embargo, sí resulta que las capacidades volitivas suelen venir afectadas por lo que se vive como normal y necesario por los drogodependientes, no parándose en la ilicitud del hecho del tráfico (ilicitud de la que son plenamente conscientes) por la necesidad que ya les ha creado esa dependencia, por lo que sí parece que el hecho se comete y produce como consecuencia o relacionado (como mínimo) con esa dependencia y el círculo en que se introducen con ella.

Por todo ello únicamente puede apreciarse como una atenuante simple que traerá la aplicación en la mínima previsión, de la pena prevista para el tipo penal que se aplica.

QUINTO.- Aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .-En relación con la aplicación del párrafo segundo del art-. 368 del C. Penal , explica la STS de 27 de septiembre de 2012 (núm.-6115/2012-recurso núm. 2365/2011 ): Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 biso 370 del Código Penal .

Con carácter general mantiene que '...el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores :'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada

En cuanto a los elementos que habremos de valorar para la aplicación del aludido párrafo, indica: '... Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer 'supra' al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley.De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar a quienes hemos de aplicar e interpretar la norma, para valorar que hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años).

Sigue explicando la sentencia que, en el punto de las circunstancias personales del autor, el precepto se limita a decir que habremos de valorarlas en cada supuesto, y así, siendo cierto que, en cuanto a la entidad del hecho se requiere esa cualidad de 'escasa', en este segundo parámetro obliga a valorar, únicamente, esas circunstancias personales, referente contenido en otros lugares del C. Penal en orden a la determinación del efecto penológico (tanto en el art. 66.1.6ª; como en los arts. 68 , 153.4 , 318 bis.5 ). Si la ponderación imperativa de las circunstancias de edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito..., no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

En el presente supuesto, como alega la defensa del acusado Anton , no precisa de la actividad de venta de droga para procurársela, puesto que, de la documentación aportada, aparece que es la actividad de hostelería la que permite al acusado una vida normalizada. También los agentes apuntan en alguna de sus intervenciones a que el bar, a pesar de ser muy pequeño (como alega la defensa) tenía una importante entrada de gente a consumir bebidas y suministros propios de tal actividad ('partido de fútbol'); por otro lado, la posesión de diez gramos de cocaína para su venta no es un hecho 'menor', precisamente si lo ponemos en relación con los aspectos que se han explicado en la sentencia que reseñamos al efecto de las premisas para la aplicación del tipo penal atenuado. Aparece la adicción del acusado, que se resuelve con la aplicación de atenuación de la responsabilidad, pero no con la atenuación del tipo a aplicar.

Por todo ello, hemos de imponer la pena mínima posible en atención a las circunstancias expresadas y el contenido del tipo penal: tres años de prisión.

Por lo que respecta a la multa, se establece en MIL EUROS, poco más que la resultante de la cantidad del tanto del precio de las dosis incautadas, al no haberse cuestionado por la defensa el precio expresado en el escrito de calificación, que, por lo demás, se obtiene, habitualmente, de los datos que la policía y el Instituto de Toxicología proporcionan de su conocimiento (en razón de su actividad profesional) del mercado ilícito.

En relación con el dinero incautado al Sr. Anton , únicamente aparece que treinta euros derivan de la transacción acreditada, sin que conste probado que el resto provenga de tráfico ilícito alguno ( arts. 374 y 377 del C. Penal ).

Procede la destrucción total de la droga incautada, al ser toda ella de ilícito mercado.

Se impondrá igualmente la pena accesoria determinada en el art. 53 y ss del C. Penal .

CUARTO.- Costas.-Toda persona responsable criminalmente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido ( art. 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado ( art. 123 del mismo cuerpo legal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Absolvemos a D. Claudio del delito contra la salud pública del que ha sido acusado en esta causa, declarando de oficio las costas referidas al objeto de su acusación.

Condenamos a D. Anton como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido en esta sentencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de MIL euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas, por la condena impuesta en este juicio.

Destrúyase definitivamente la droga incautada, y dése al dinero retenido el destino legal, debiendo devolverse al penado lo que no consta proviene de actividad ilícita, una vez liquidada la multa impuesta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.