Sentencia Penal Nº 84/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1782/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, dictada en el Rollo de Sala 70/10 de fecha 14 de junio de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Anibal , representado por el procurador Sr. Rodríguez Álvarez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid instruyó Diligencias Previas 3477/09, por delito Contra la Salud Pública contra Anibal , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección 23 dictó sentencia en el rollo de Sala 70/10 en fecha 14 de junio de 2011 con los siguientes hechos probados:

"Primero.- Sobre las 22:00 horas del día 07-05-2009, el acusado Anibal , a la sazón de cincuenta años de edad, desde el interior del vehículo W-....-WN , que había estacionado en la confluencias de las calles Elfo y Argentina de Madrid, le vendió a Gaspar por 50 € una sustancia blanca en polvo piedra que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,19 g con una riqueza del 58,8%.

Segundo.- Al verse sorprendido en su acción por agentes policiales, el acusado arrojó al suelo del coche el billete de cincuenta euros que acaba de darle el comprador, con intención de que no le fuera ocupado en su poder.

Tercero.- Tras su detención, cuando los agentes de la Policía Municipal de Madrid NUM015 y NUM016 se disponían a introducir al encartado en el vehículo policial, tiró un envoltorio de plástico sobre el asiento, que contenía una sustancia polvorienta de color blanco que, después de ser analizada, resultó ser también cocaína con un peso de 0,92 g con una riqueza del 53,3%.

Cuarto.- La cantidad total de cocaína pura incautada es de 0,6 g, con un valor de venta al por menor de 71,09 €.

Quinto.- Además del señalado billete de cincuenta euros, le fueron incautados veinte euros en efectivo fruto de la venta de la referenciada ilícita sustancia".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO

"Condenamos a Anibal , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a las siguientes penas:

- Tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Y, multa de 71,09 €. Con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Expresa imposición de costas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del acusado Anibal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- A) Por infracción de precepto constitucional, por el cauce de art. 5º 4 de la LOPJ., y 582 de la LECr , al resultar lesionado el artículo 24. 2º y 120.3º de la Constitución , esto es el derecho a la presunción de inocencia, a ser informado de la acusación, y a una sentencia motivada. SEGUNDO.- B) Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma sustantiva del mismo carácter, en concreto, al existir infracción por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . TERCERO.- C) Por quebrantamiento de forma de los nº 3 y 4 del art. 850 de la LECr , por haberse declarado en el acto de la vista de forma genérica la nulidad del interrogatorio practicado a testigo de la defensa, sin haberse denegado anteriormente ninguna de las preguntas formuladas, entendiendo que las mismas eran esenciales para la defensa, y las posteriores e inadmitidas esenciales y pertinentes, habiéndose formulado la correspondiente protesta. CUARTO.- D) Por quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 851 de la LECR , toda vez que la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos, y consignando como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. E) Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 14 de junio de 2011 , a Anibal , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a las siguientes penas: tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 71,09 €, con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los hechos objeto de condena pueden resumirse, de forma muy sucinta, en que el acusado le vendió, sobre las 22 horas del día 7 de mayo de 2009, desde el interior del vehículo W-....-WN , que había estacionado en la confluencias de las calles Elfo y Argentina de Madrid, a Gaspar 0,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 58,8%, por el precio de 50 euros. Tras su detención, tiró un envoltorio de plástico que contenía 0,92 gramos de cocaína, con una riqueza del 53,3%, sobre el asiento del vehículo. La cantidad total de cocaína pura incautada es de 0,6 g, con un valor de venta al por menor de 71,09 euros.

La defensa del acusado interpuso recurso de casación, formalizando un total de cuatro motivos. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los dos últimos, que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

PRIMERO. 1. En el motivo tercero , y por la vía del art. 850.3 y 4 de la LECr ., denuncia el recurrente el quebrantamiento de forma consistente en la declaración de nulidad del interrogatorio practicado al testigo de la defensa Gaspar , que era la persona que figuraba como compradora de la sustancia estupefaciente.

La defensa impugna la siguiente frase de la Presidenta del Tribunal proferida en el curso del interrogatorio del referido testigo: " esta parte del interrogatorio no tiene validez ninguna porque usted le está dando las respuestas ".

Argumenta la parte recurrente que el art. 709 de la LECr . solo permite al Presidente del Tribunal impedir al testigo que conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, pero este no fue el caso porque no se formuló previamente ninguna objeción ante las preguntas concretas formuladas por la defensa. Por lo cual, se alega que el Tribunal se excedió en sus funciones al anular una parte del interrogatorio sin saberse siquiera a qué preguntas se refiere o dónde empieza y termina la nulidad.

Pues bien, aun cuando al indicar la Presidenta del Tribunal a la defensa del imputado que debía formular las preguntas al testigo de manera que no incluyera en ellas las posibles respuestas pues así lo impedía la Ley Procesal Penal, le manifestó que, al no hacerlo así, el interrogatorio "carecía de validez", entendemos que dicho juicio no implicó declaración de nulidad formal alguna del citado interrogatorio, como se afirma por el recurrente, sino que, en el contexto y en los términos en que se expresó, lo que hizo fue realmente una indicación o advertencia a dicha representación para que condujera el interrogatorio en la forma debida, ya que, ciertamente, estaba la defensa sugiriendo las respuestas en las preguntas que formulaba. El interrogatorio no fue anulado de facto, toda vez que se valora detalladamente en la sentencia recurrida.

En segundo lugar, en cuanto a la denegación concreta de alguna de las preguntas que pretendía formular la defensa, o la declaración de alguna de ellas como sugestiva, capciosa o impertinente no siéndolo en realidad, defectos estos de forma previstos, respectivamente, en los números 3 y 4 del artículo 850 de la LECRIM , la realidad es que la parte no concreta suficientemente qué preguntas le fueron indebidamente denegadas o declaradas sugestivas en el acto de la vista, dado que aquellas que expresa en el recurso sí le fueron efectivamente contestadas por el testigo, tal como se explica en la impugnación para razonar que no eran precisamente sugestivas. Y desde luego no concreta el recurrente cuáles de las citadas preguntas eran esenciales para su defensa. Por lo demás, el citado testigo se ratificó efectivamente, como se expone en el recurso, en las declaraciones que prestó en el Juzgado de Instrucción, donde negó haber comprado droga al recurrente, y también explicó ampliamente a preguntas de la defensa por qué en comisaría había sostenido lo contrario, apoyando con ello en el acto del plenario, cualquiera que sea su valoración, la versión aportada por el impugnante.

2. Como un segundo posible defecto de forma, se denuncia en el cuarto motivo del recurso, por el cauce del art. 851.1 de la LECr ., que la sentencia no declara clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos y consignando como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo. Sin embargo, estos defectos, que presentan características y presupuestos para su apreciación notablemente distintos, ni se describen ni se argumentan en el escrito de recurso, por lo que es claro que no procede su apreciación.

Han de desestimarse pues estos dos motivos del recurso.

SEGUNDO. En el primer motivo , que se formula al amparo del artículo 852 de la LECRIM , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a ser informado de la acusación, y del derecho a obtener una resolución judicial motivada en derecho.

1. Comenzando por la segunda de las vulneraciones denunciadas, lo cierto es que la parte recurrente ni explica ni concreta las razones por las que considera que ha sido vulnerado el derecho del imputado a ser informado de la acusación. El examen de las actuaciones muestra con claridad las tesis enfrentadas de ambas partes: la acusación pública sostuvo que estábamos ante un acto de venta, y la defensa replicó frente a ello que la droga aprehendida estaba destinada a un autoconsumo compartido. No constan por tanto vestigios de la infracción procesal denunciada.

2. En cuando a la falta de motivación de la resolución dictada, es evidente que la sentencia está suficientemente motivada, ya que analiza detalladamente la prueba practicada y justifica la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del art. 368 del texto legal. Puede el recurrente, y así lo hace, no compartir dicha motivación, pero no cabe negar su existencia o calificarla de arbitraria por el mero hecho de no coincidir con la tesis que postula.

3. Respecto a la posible vulneración del derecho de presunción de inocencia, las alegaciones que hace la parte recurrente al respecto nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado hemos de concluir que se ha practicado en la causa prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

En efecto, este reconoció en el acto del juicio que entregó a Gaspar una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0.19 gramos y una riqueza del 58.8%, recibiendo un dinero a cambio. Sin embargo, el acusado sostuvo entonces, como lo hace ahora en el recurso, que se trataba de un supuesto de consumo compartido, de manera que ambos habían quedado para consumir y el primero había adelantado el dinero para comprar la droga.

Esta versión fue apoyada en el acto del juicio por el citado Gaspar , pero, como destaca la sentencia, este testigo no mantuvo inicialmente dicha versión de los hechos ante los funcionarios policiales.

Así lo constata la manifestación en el plenario del agente de policía local nº NUM015 , que describió cómo, tras observar el intercambio ya descrito, intervinieron y comprobaron cómo en ese instante el testigo mencionado trató de deshacerse de la papelina arrojándola al suelo, diciéndoles a continuación que la había comprado a la otra persona y que no era la primera vez que lo hacía.

En el mismo sentido se pronunció el agente n º NUM016 , que refirió haber visto cómo se detenía un vehículo en la zona en cuestión y cómo se acercaba al automóvil un señor que había allí de pie, momento en que se produjo el intercambio. Reitera que este señor, que resultó ser el testigo ya mencionado, dijo que había comprado la papelina, que para eso habían quedado y que no era la primera vez que lo hacía.

Cuando se le preguntó por esas manifestaciones a Gaspar en el plenario, respondió que se debieron a que los agentes le dijeron que tenía que elegir entre él y Anibal , entre si estaba vendiendo o comprando.

En definitiva, en el caso que se juzga no se han acreditado los presupuestos fácticos integrantes de un supuesto de consumo compartido y sí, en cambio, concurren elementos probatorios convincentes para sustentar la tesis de la sentencia recurrida de que nos hallamos ante un acto de venta, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del recurrente.

Debe pues también desestimarse este motivo.

TERCERO. En el apartado b) del motivo cuarto de su recurso, por la vía del artículo 849.2 de la LECr ., se denuncia también un posible error en la apreciación de la prueba .

Se señalan a estos efectos la declaración del testigo ya citado obrante al folio 72 y el informe de tasación de la droga que figura en el folio 82 de las actuaciones. Sin embargo, la lectura de ambos folios evidencia que no contienen documentos "literosuficientes" que constaten por sí solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal, incumpliéndose así las exigencias de la doctrina reiterada de esta Sala al interpretar el cauce casacional elegido.

La declaración del testigo ni siquiera tiene el carácter de documento sino la condición de declaración personal documentada, según consolidada doctrina jurisprudencial. Y respecto al informe de tasación de droga, este no permite sustentar el error que se denuncia: que no existió un acto de venta sino de consumo compartido.

Debe pues desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.1. La indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal se denuncia en el segundo motivo del recurso interpuesto, que resta por analizar, citándose al respecto el artículo 849.1 de la LECr .

En este motivo insiste el recurrente en que no estamos ante un acto de venta sino de consumo compartido y que por tanto no procede la aplicación del artículo 368 del Código Penal . Como fácilmente puede comprobarse, la defensa se aparta claramente del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, infringiendo así las normas del cauce casacional elegido, pues en la premisa fáctica se describe cómo el recurrente vendió la cocaína a una tercera persona, conducta que ha de subsumirse en el citado artículo del Código Penal.

2. Cuestión totalmente distinta es la relativa a si esa conducta merece o no ser incardinada en el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , y 1330/2011, de 29 de noviembre .

En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".

El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, conviene recordar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

La redacción definitiva del precepto , según se subraya en las sentencias supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el caso concreto esta Sala acabó condenando en casación, tal como ya se anticipó, al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión y a una multa.

Sin embargo, una vez argumentado que sí procede operar con el nuevo subtipo atenuado, ha de analizarse ahora si en este caso concreto procede su aplicación. Para lo cual ha de partirse de la premisa de que el acusado fue condenado por haber vendido a Gaspar por la suma de 50 euros 0,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 58,8%. Además, tras su detención, arrojó sobre el asiento de su vehículo un envoltorio de plástico que contenía 0,92 gramos de cocaína, con una riqueza del 53,3%. La cantidad total, pues, de cocaína pura incautada es de 0,6 gramos, con un valor de venta al por menor de 71,09 euros.

Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre , entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.

En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en una franja próxima a la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.

En el caso ahora enjuiciado consta, igual que sucedía en los supuestos examinados en las dos sentencias anteriormente citadas, que el grado de ilicitud se halla en la franja próxima a la atipicidad, pues la sustancia estupefaciente intervenida alcanzó un peso de 0,6 gramos de cocaína. Ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, pues en este caso no concurren datos personales peyorativos contra el acusado, sino más bien todo lo contrario, dado que no puede descartarse que parte de la cantidad de droga intervenida, en concreto la ocupada sobre el asiento del vehículo, estuviera destinada a su propio consumo.

Distinto sería, tal como advertimos en las referidas sentencias, si se diera un grado de injusto que no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado en el caso de que se dieran en el sujeto penado, contingencia que aquí tampoco se acredita.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de casación, imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Anibal contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23 , en la que fue condenado el recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sentencia que queda parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo