Sentencia Penal Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 29/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:213100

N.I.G.:02003 37 2 2013 0002991

ROLLO APELACION PENAL nº 29/2013APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000159 /2012

RECURRENTE: Begoña

Procurador: D. FRANCISCO JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

Letrado: D. FEDERICO ORTIZ PEREZ

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 84/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a catorce de marzo de dos mil trece.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº 159/12, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre ABANDO NOTEMPORAL DE MENORES, contra Begoña , en esta instancia apelante, representado por el Procurador D. Francisco-Javier Legorburo Martínez-Moratalla, y defendido por el Letrado D. Federico Ortiz Pérez, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS:UNICO.- Sobre las 22:00 del día 11 de marzo de 2012, la acusada Begoña , mayor de edad y sin antecedentes penales, dejó a su hija de cuatro años de edad, Flor , durmiendo en el interior del vehículo Citroën C-15 matrícula ZI-....-I , que se encontraba estacionado en las proximidades del bar La Romana de Madrigueras, sin prestarle el debido cuidado y asistencia, mientras ella tomaba unas copas en el interior del establecimiento con un amigo. Sobre las 01:30 horas la menor se despertó y salió del vehículo, dirigiéndose sola por la calle hasta el domicilio de su tio carnal, Basilio , sito en la misma calle, el cual se hizo cargo de la menor.- La acusada no se percató de la ausencia de la niña hasta que a las 02:30 horas fue a la furgoneta.- FALLO: Debo condenar y condeno a Begoña como autora penalmente responsable de un delito de abandono temporal de menores del art. 229.2 y 230 del Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES de prisión, con la accesoria de habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.-'

2º.-Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Francisco-Javier Legorburo Martínez-Moratalla en nombre y representación de Begoña , impugnado por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 14 de marzo de 2013.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-Por la representación de Begoña se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia que le condenó como autora de un delito de abandono temporal de niños previsto y penado en los artículos 229.2 y 230 del Código Penal solicitando su revocación y que se dicte otra absolutoria, pues existe error de la juzgadora de instancia al valorar la prueba y aplicación indebida de los artículos 229.2 y 230 del Código Penal , pues para que la acusada pudiera ser considerada autora de un delito de abandono temporal de niños previsto y penado en los artículos 229.2 y 230 del Código Penal que le imputaba el Ministerio Fiscal, tendría que haber actuado dolosamente, lo que no puede desprenderse del comportamiento puntual de la acusada ocurrido el día 11 de marzo de 2012 por dejar enfrente del establecimiento, durmiendo en el interior del vehículo, a su hija mientras ella se encontraba en el bar La Romana de Madrigueras, según en el informe socio-familiar de fecha 18 de mayo de 2012 se valora positivamente su función como madre, pues tal acto a lo más podría calificarse de negligencia pero no de una situación grave de desamparo .

SEGUNDO.-

1) Respecto a los motivos del recurso consistente en error de la juzgadora de instancia al valorar la prueba y aplicación indebida de los artículos 229.2 y 230 del Código Penal ha de indicarse, tras analizar de nuevo el resultado de las pruebas practicadas en el caso de autos, que en relación con el delito de abandono de menores, la STS de 4 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8573 ) considera como bien jurídico protegido por el tipo el de la protección de los cuidados necesarios y relacionados en la legislación protectora sobre el menor. La conducta típica que, puede ser activa u omisiva, ha de consistir, en consecuencia, en provocar una situación de desamparo por el incumplimiento de esos deberes de protección.

En este sentido, el Código Civil define en su artículo 172 la situación de desamparo como la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La resolución citada ( STS de 4 de octubre de 2001 ) añade que cuando esa situación de desamparo es provocada y alcanza una singular relevancia 'situación de abandono' la conducta encaja en los tipos de los artículos 229 ó 230 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y por lo tanto «el Código Penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo».

Por su parte la STS de 12 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6374) considera que «existe abandono no solo cuando se deja a un niño a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo sino también cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada».

Debe de ser citada, por último, la STS de 15 de junio de 1993 (RJ 1993, 5109), que señala que «es requisito indispensable para que tal delito exista que haya una interrupción maliciosa en los cuidados que el niño precisaba y no una mera dejación u olvido de las cautelas que una persona de normal comportamiento hubiese tomado en dicho trance».

Por tanto:

1) El delito del artículo 230 del Código Penal requiere en la actuación por parte del adulto que se encuentra al cuidado de un menor, una acción u omisión provocadora de una situación de desamparo para el menor, por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos, en la normativa aplicable ( artículos 172 y ss. del Código civil y 12 a 22 LO 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor ).

2) Interviene el Derecho punitivo cuando aquella situación es «provocada» por el sujeto activo; y «alcanza una singular importancia».

3) El tipo es de carácter doloso, por tanto ha de concurrir en el sujeto activo la conciencia y voluntad de abandonar al menor aunque sea temporalmente (artículo 230) sometido a su vigilancia y custodia.

De los hechos admitidos y probados no se desprende que la conducta hoy sujeta a enjuiciamiento revista la entidad y gravedad exigible para que la misma sea merecedora de su reproche penal, sin perjuicio de su reproche moral por la absoluta falta de diligencia en el cuidado de la menor.

Los motivos para sostener tal afirmación son los siguientes:

En primer lugar, el tipo del artículo 229 y 230 del Código Penal requiere la concurrencia de dolo, cual es la voluntad e intención de generar con el abandono transitorio del menor una situación de inseguridad para el mismo. En el supuesto de autos no existe, ni siquiera a título de dolo eventual, tal dolo en la acusada. En suma, no se desprende que la actuación de acusada se efectuare con una intención deliberada de dejar desatendida a la menor de 4 años de edad, que se encontraba dormida en el vehículo de un amigo aparcado en la puerta del bar, mientras la acusada permanecía en el bar con el amigo consumiendo varias bebidas.

En segundo lugar, tampoco se desprende que se efectuare sin adoptar la más mínima precaución o cautela exigible en un supuesto similar (las puertas cerradas pero sin echar el pestillo quedando la menor dormida y el bar donde estaba la acusada se encontraba a pocos metros de distancia del vehículo).

El retraso en volver al coche, sin duda excesivo, no comportó una situación grave de desamparo, pues estando el vehículo aparcado en la misma calle donde residía un hermano de la acusada ( Basilio ), la menor, que por tratarse de una localidad pequeña conocía el entorno y la vivienda donde residía su tío, salió del coche y se dirigió al domicilio de éste, procediendo este familiar seguidamente a llevar a la menor al domicilio donde residía la acusada con su madre y su hermano Eduardo.

Razones todas las expuestas que conducen al reconocimiento de que la conducta de la apelante, que según el informe socio- familiar de fecha 18 de mayo de 2012 emitido por el Equipo compuesto por la trabajadora social ( Tamara ) y la educadora familiar y comunitaria ( María Antonieta ) de los Servicios Periféricos de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales es valorada positivamente en su función como madre, (folios 114 a 119), si bien puede calificarse de censurable este incidente puntual desde el ámbito moral y civil no cabe considerarla como de una situación grave de desamparo y no merece el reproche penal por no alcanzar la entidad suficiente tal y como se viene exigiendo jurisprudencialmente.

TERCERO.-Que procede, en consecuencia, dictar Sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas devengadas en el procedimiento en primera instancia y en esta segunda instancia.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco-Javier Legorburo Martínez-Moratalla, en nombre y representación de Begoña , contra la Sentencia dictada con el nº 431/12 en fecha 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, en el Juicio Rápido nº 159/12 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma y dictamos otra en virtud de la cual debemos absolver y absolvemosa Begoña del delito de abandono temporal de niños previsto y penado en los artículos 229.2 y 230 del Código Penal del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas devengadas en el procedimiento en primera instancia y en esta segunda instancia.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. JOSE GARCIA BLEDA, estándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala; de lo que certifico. Albacete, a catorce de marzo de dos mil trece.