Sentencia Penal Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 15/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00084/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

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Domicilio: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf: 926 29 55 00

Fax: 926-253260

Modelo:213100

N.I.G.:13071 41 2 2013 0028727

ROLLO:APELACION JUICIO RAPIDO 0000015 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000114 /2013

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a: URRIDO/A:

Procurador

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 84

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DON ALFONSO MORENO CARDOSO

En CIUDAD REAL, a veinte de Junio de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SRA. OSSORIO GONZALEZ, en representación de Gabino , contra Sentencia dictada en el procedimiento JR : 114 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 3; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de Marzo de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado Gabino , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 de Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA. COSTAS.'

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Por auto de fecha 30.1.13 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Puertollano, en las DUD num.10/13, se impuso al acusado Gabino , la prohibición de aproximarse a su ex pareja sentimental Alicia a una distancia inferior de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, que le mismo día fue notificado y requerido al acusado con apercibimiento de las consecuencias de su incumplimiento.'

Sobre las 21:00 horas del día 12 enero de 2.013, el acusado Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento de que estaba incumpliendo la medida de alejamiento impuesta, se encontraba circulando a bordo de un vehículo a motor en compañía de Alicia , por la calle San Froilán, de Puertollano, cuando agentes de la Policía Nacional pararon el vehículo y comprobaron la existencia y vigilancia de la orden de alejamiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17.6.13.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO-Considera la defensa del acusado que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, incurre en error en la apreciación de la prueba. Destacando que la supuesta víctima no quiso declarar contra el acusado, insiste en que el acusado obró en la convicción de la ausencia de vigencia de la orden de alejamiento, toda vez que entendía que durante el tiempo que estuviese recurrida no estaba en vigor. A ello añadía que su pareja le había comentado en varias ocasiones que había ido a retirar la orden al Juzgado, ya que ella quería estar con el acusado.

Concluye, pues, que no se cumplen los elementos del tipo del delito de quebrantamiento, ni concurre el dolo típico, ya que existe un error de prohibición del art.14.3 del código penal . Error que califica de invencible, toda vez que fue ella la que fue a buscar al acusado y este se hallaba en el convencimiento de que la orden no se encontaba en vigor.

SEGUNDO-Decíamos en nuestro Auto, entre otros, de fecha dieciocho de octubre de dos mil diez , que ' Resolviendo, en primer lugar, las cuestiones sobre la atipicidad del hecho por consentimiento de la víctima, debemos recordar, como bien señala el Ministerio Fiscal, que como recuerda el ATS, Penal sección 1 del 08 de Abril del 2010 'En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar o pena contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Art. 468 CP ', todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, siendo ese el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la 39/2009 o 349/2009 ...'

En el ámbito de quebrantamientos de medidas cautelares, el Tribunal Supremo, en ocasiones, reflexiona sobre la proclamada irrelevancia. Así en Sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez , aunque en este caso no excluye la tipicidad del delito, anuda la ponderación de la relevancia del consentimiento a la capacidad de la mujer para emitir consentimiento pleno. Recuerda dicha Sentencia que 'A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -algunos de ellos citados en la sentencia dictada por el Tribunal a quo- en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, para la reanudación de la convivencia....

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la orden de alejamiento- pudo generar en el acusado un error de tipo que excluyera el dolo'

Resulta, pues, complicado, dar relevancia a un consentimiento que se expresa mediante la invitación a una reunión. Ha de entenderse, en todo que , pese a la apreciación de que en la anterior Sentencia del Tribunal Supremo antes referida, de la posible relevancia de un consentimiento en algunos casos muy concretos, cuando se emita con libertad y se haya instado al menos la retirada de la orden, resulta altamente complicado apartarse del criterio establecido en el Pleno del Tribunal Supremo, conforme a la naturaleza de la medida y basado en parámetros que implican una valoración menos subjetiva de la libertad y plenitud del consentimiento, en cuanto a la irrelevancia del perdón del ofendido. Dichos supuestos, en su caso, a los que se refiere el alto Tribunal habrán de ser apreciados con carácter excepcionalísimo, valorando las circunstancias, de modo que no implique se entre en el examen subjetivo de las impresiones que pueda trasladar la víctima, no asentadas en una profunda valoración de la situación que se enjuicia. El criterio general, en todo caso, ha de ser la tipicidad del hecho y la irrelevancia del consentimiento a tales fines, determinándose que no toda apelación al mismo- consentimiento de la víctima- ha de entenderse hábil para producir una duda razonable sobre la tipicidad del hecho. Y ello porque como recuerda el Alto Tribunal, en la Sentencia anteriormente transcrita, la orden no se otorga con vocación de intermitencia, y en principio ha de negarse la capacidad de disposición de la víctima, pero sí la posibilidad de que en ejercicio de su libertad solicite que el Juez, ponderando las circunstancias, revoque la medida cautelar.

Cuestión diferente es si dentro del ámbito del error de prohibición, pudiera entenderse excluida la culpabilidad. Es en este aspecto en el que el recurso incide en la ausencia de dolo, cuando dice que pensó que estaba actuando lícitamente. El acogimiento de error de prohibición que no solo ha de ser alegado, sino probado, ha de ser restrictivo en estos casos en los que no se desconoce ni la orden, ni su vigencia. Así dice la STS, Penal sección 1 del 24 de Febrero del 2009 'El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta...'

TERCERO- Pues bien, en el presente supuesto se insiste en la invitación de la pareja dirigida al acusado y el hecho de que la misma había ido al Juzgado a solicitar la retirada de la orden, lo que afirma ha de tenerse en consideración, a la hora de dar relevancia a la existencia de error de prohibición.

Sin embargo, tal extremo fáctico no obra corroborado, ya que la pareja del acusado sobre la cual se había dictado la medida de protección no compareció en juicio, ni declaró corroborando tales extremos como la previa invitación o ratificando el hecho de que hubiera instado la retirada de la orden, aspecto que tampoco goza de corroboración documental en estos autos. En definitiva, nada de ello se ha acreditado, por lo que no puede acogerse la virtualidad de un presente error motivado en la supuesta tramitación de una retirada de la orden de protección cuando ni siquiera se corrobora que ello se hubiera comunicado al acusado y menos se hubiera realizado comparecencia alguna ante el Juzgado en tal sentido.

CUARTO- En cuanto a la ejecutividad de la orden resulta con claridad de su notificación con apercibimiento de sus consecuencias. Como señala el Ministerio Fiscal pese a la insistencia en la pendencia de un recurso, ni siquiera la defensa acredita se haya interpuesto y en todo caso, interpuesto el mismo, nada consta indujera error sobre la vigencia de la orden que así se había notificado y no se había dejado sin efecto, máxime cuando la propia asistencia letrada- le dijo a su abogada que interpusiera recurso, reconociendo incluso en su declaración en instrucción que desconocía si dicho recurso se había interpuesto- infiere que contrariamente no se le pudo inducir a error en un posible efecto suspensivo de su interposición

Por lo expuesto, no puede entenderse probado la existencia de error de prohibición.

Procede, pues, la desestimación del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora SRA. Ana María Osorio Gonzalez, en nombre de D. Gabino , contra la sentencia de 5 de marzo de 2013 , dictada en el Juzgado nº 3 de lo Penal, JR. nº 114/13, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución; se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.