Sentencia Penal Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 104/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide

DÑA Esmeralda Casado Portilla

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de Marzo del año dos mil trece.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Apelación nº 104-13 del Procedimiento Abreviado nº 4/2.010, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelantes D. Vidal , representado por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Padilla Cámara y defendido por el letrado D. Antonio Manuel Padilla González, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 19 de Julio de 2.012, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Vidal como autor penalmente responsable de un delito de HURTO del art. 234 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado a Miguel Ángel como propietario de la ferretería en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el cobre sustraído y no recuperado.

Abónese el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'Que sobre las 10.20 horas del 20 de septiembre de 2007 Vidal con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona que no ha podido ser identificada se personó en la ferretería Gordisol sita en el barrio de Malpaís de la localidad de Candelaria y propiedad de Miguel Ángel , y aprovechando un descuido de la empleada Erica , se apoderó con ánimo de ilícito beneficio y sin empleo de fuerza alguna de 47 kilogramos de cable de cobre de un grosor de 35 milímetros, pericialmente tasado en 1123,50 euros, dándose inmediatamente a la fuga en una furgoneta de color blanco en la que esperaba otro varón, el cual tampoco ha podido ser identificado.

Parte del cobre sustraido ha sido recuperado y entregado a su legítimo propietario.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Vidal recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de esta capital, condenándole como autor de un delito de hurto tipificado en el artículo 234 del Código Penal, por dos motivos puntuales: por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en la medida que la juzgadora de instancia no justificó el porqué le apreció la atenuante de dilaciones indebidas, contemplada con posterioridad a la reforma del citado texto legal por la L.O. 5/10, de 22 de junio, con sustantividad propia en su artículo 21.6 y con anterioridad a ella como atenuante analógica en el mismo precepto - en la actualidad esta regulada en su nº 7º-, como simple y no cualificada, de ahí que solicite su nulidad para que se proceda a su fundamentación.

También la cuestiona por error en la valoración de las pruebas por dicha juzgadora pues no consta que el valor de lo sustraído hubiese sobrepasado los 400 Euros por cuanto el perito que hizo el informe que obra en los autos no fue propuesto para el plenario por lo que no lo ratificó en dicho acto y, en consecuencia, carece de la debida eficacia probatoria.

Ineficacia probatoria que conlleva que se deba considerar, conforme al principio 'in dubio pro reo' imperante en nuestro sistema penal, que la cuantía de los sustraído fue inferior a los 400 € y, por consiguiente, estemos ante una falta de hurto y no ante un delito de la misma naturaleza, la cual además debe considerarse prescrita al haber estado paralizado el procedimiento sin realizar actuación procesal alguna mas de los seis meses que para su prescripción estipula el artículo 131.2 del texto punitivo. .

SEGUNDO.- Centrada la problemática objeto de debate en la precedente fundamentación , y por lo que respecta la ausencia de explicación en la sentencia apelada de las razones que llevaron a apreciar al Sr. Vidal la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no muy cualificada, diremos que, a pesar de ajustarse a la realidad lo argumentado en ese sentido, ello no conlleva la nulidad pretendida por cuanto su apreciación con tal carácter se ajusta al criterio mantenido por este Tribunal al respecto pues, como ya expusimos en nuestras sentencias de 21 de septiembre y 9 de noviembre de 2.012 , dicha circunstancia debe tener la consideración reclamada por el recurrente sólo en casos extraordinarios de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (por todas, STS 31-3-09 ).

Situación la reseñada que consideramos que no acaece en el caso de autos a pesar de que los hechos enjuiciados datan de Septiembre de 2.007, el 10 de noviembre de 2.008 se adecuaron las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, el 29 de Octubre de 2.009 se dictó auto de apertura del juicio oral, el 21 de Enero de 2.011 se recepcionaron por el Juzgado de lo Penal (folio 199) y no fue hasta el 4 de julio de 2.012 cuando se celebró el juicio oral, es decir, casi cinco años después de haberse perpetrado, sin embargo dicho plazo por si sólo no puede servir para catalogar la indicada atenuante como muy cualificada como pretende el apelante puesto que para ello hace falta algo más que una duración del proceso como la indicada por cuanto ese espacio temporal fue lo que llevó a la juzgadora de instancia a apreciar la atenuante como simple y además a aplicarle la pena mínima posible (seis meses de prisión), máxime cuando nuestro Tribunal ha solido apreciarla como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ), lo cual no acaece en supuesto de autos.

TERCERO.- No mejor suerte impugnativa que la causa anterior debe correr lo también esgrimido sobre la ausencia de pruebas con relación al valor de los efectos sustraídos por no haber sido llamado al plenario el perito que realizó el informe cuantificándolos.

Y no debe correrla porque no consta que ese informe fuese impugnado o puesto en tela de juicio por la defensa del Sr. Vidal , ni durante la fase instructora ni en su escrito de conclusiones, escrito que incluso no aportó en el plazo legal por lo que se dio el trámite previsto en el artículo 784.1.1 de la LECr , en consecuencia, ante esa tesitura no era necesaria su ratificación en el acto del juicio oral ya que si la defensa conocía el informe pericial sobre el valor de los sustraído y no solicitó la presencia del perito en el acto del juicio ni propuso pericial contradictoria, no puede aceptarse su objeción a la valoración y aceptación de la prueba pericial por el Juez 'a quo' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1990 EDJ1990/4408 , 29 octubre 1990 y 24 junio 1991 ), por cuanto es reiterada la jurisprudencia que señala que, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal ( Sentencias de 10 de junio de 1999 EDJ 1999/13756 , 5 de junio de 2000 , 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001 , y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002 ).

En parecidos términos se pronunció la sentencia del Tribunal Constitucional nº 127/90, de 5 de julio , indicando en la nº 24 /91, de 11 de Febrero que '... Estas pericias practicadas, necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso latu sensu entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de diligencias..'; criterio que nueametne volvió a reiterar en su auto de 15 de Diciembre de 2003.

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto, no ha lugar al recurso que nos ocupa, procediendo confirmar la sentencia cuestionada en su integridad.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimamos el recurso presentado por D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 19 de Julio de 2.012 , debemos confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de las costas de oficio de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.