Sentencia Penal Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 199/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIA

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 199/2013.-

PROCED. ABREVIADO NÚM 193/2009.- (J. Instrucc. Nº 4 Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA.- (Rollo Nº 291/2011 ).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 84 -

ILTMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Rosa María Ginel Pretel.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

En la ciudad de Granada, a 17 de febrero de 2014.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral Rollo número 291/11, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, por un delito de estafa, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, Pablo , representado por la Procuradora Sra. Torre-Marín Martínez y defendido por el Abogado Sr. Fernández-Aragón Robles; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia núm. 110 de fecha 15 de marzo de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que en los meses de abril-mayo de 2009, el acusado Pablo , aprovechando la circunstancia de haberle entregado un curriculum vitae con sus datos personales, se hizo pasar, por vía telefónica, por Carlos Jesús con el objeto de contratar con la Compañía Telefónica el alta de una línea de teléfono, aportando como datos el nombre y DNI del Sr. Carlos Jesús , y, por otra parte la dirección y número de cuenta del propio acusado. El acusado hizo uso de dicha linea generando unos gasto a la compañía de 797'28 €. Actuando de la misma forma, unos días después, y de la misma forma, contrató una línea de datos ADSL, con soporte en la línea fija anterior, y con la compañía Orange, aportando de nuevo los datos personales de Carlos Jesús , si bien ofrecía su propio domicilio para su instalación. El acusado hizo igualmente uso de dicha línea generando unos gastos a la mencionada mercantil de 946'15 euros. No consta en las actuaciones documento alguno ni contrato firmado por el acusado.'

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Pablo como autor de un delito continuado de estafa, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para e ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la compañía telefónica TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, en la cantidad de 797,28 €, y a la compañía telefónica FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A (Orange) la cantidad de 946,15€, ABSOLVIÉNDOLE del delito de falsedad en documento mercantil del que se le acusaba.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Pablo alegando como motivos de apelación; Error en la apreciación de la prueba, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 248 , 249, 16 y 62 del CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación, se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose el Ministerio Fiscal quien solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por compartir sus fundamentos jurídicos; transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, supra transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado en su escrito de recurso, solicitando la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una sentencia por la que se absuelva a D. Pablo del delito de estafa por el que viene condenado, fundando su recurso de apelación, más allá de un supuesto quebrantamiento de normas y garantías procesales que se analizará, en la existencia de error en la apreciación de la prueba y error en la aplicación del derecho, al estimar el apelante que no se dan en el presente caso los elementos del tipo de estafa recogidos en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal y, por fin, alega la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia al considerar que no existe prueba bastante para destruir la misma o, en cualquier caso, la necesaria aplicación del principio 'in dubio pro reo'.-

SEGUNDO.-Se hace preciso comenzar el examen del motivo alegado, error en la apreciación de la prueba, recordando que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente el resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 EDJ 1985/149 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 EDJ 1987/55 y 2 de julio de 1.990 EDJ 1990/7093, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y tan diáfano que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 EDJ 1990/703)'. En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .-

Respecto de la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional tiene dicho que 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba'( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre , FJ 2.b EDJ 1989/8349; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 EDJ 1998/6489), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3 EDJ 1993/8046), si bien en la medida en que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 de la Constitución Española ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 EDJ 1990/7269 ; 93/1994, de 21 de marzo , FJ 2), establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de octubre de 2005 que, 'Centrados ya en el examen del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia"( STC 56/2003, de 24 de marzo )'.-

TERCERO.-Por tanto, teniendo en cuenta los límites señalados, debemos entrar en el análisis del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados. Así, señala el recurrente en primer lugar que la contratación que efectuó de línea de teléfono y de línea ADSL fue, en cualquier caso, con pleno consentimiento de Carlos Jesús quien le habría facilitado voluntariamente sus datos a tan concretos efectos, encontrándose presente una testigo, sobre la que se incidirá, en el momento de contratarse la línea telefónica. Frente a ello, el Sr. Carlos Jesús niega desde un primer instante haber otorgado dicho consentimiento y, por el contrario, afirma que había entregado al acusado un currículo fechas antes para que le ayudara a encontrar trabajo. Lo cierto es que llama poderosamente la atención de la Sala, como le sucediera a la Juez a quo, que el acusado afirmara tajantemente en su declaración sumarial (f. 44) que Carlos Jesús le había hecho un escrito autorizándole a ofrecer sus datos para formalizar tales contratos, escrito que se comprometía a aportar a las actuaciones, promesa realizada en el mes de julio del año 2009 e incumplida a día de hoy, sin que en definitiva se haya llegado a saber absolutamente nada de aquella supuesta autorización escrita.-

Estima el recurrente, seguidamente, que el Sr. Carlos Jesús incurrió en una contradicción que dejaría sin virtualidad inculpatoria su testimonio pues, tras afirmar en la vista oral que él no se encontró presente cuando el acusado realizó las contrataciones, manifestó después que no sabía si se encontraba presente Valentina , si bien pensaba que no lo estaría. En realidad y pese a lo sugerido por el recurrente, tales afirmaciones no integran contradicción alguna pues, afirmando en primer término ignorar si aquella estaba o no presente, el hecho de manifestar seguidamente su creencia de que la misma no estaría no entraña la más mínima contradicción, pues tal creencia la puede haber obtenido el testigo por múltiples vías y no de forma necesaria por el hecho de haber estado él mismo presente. El testimonio del Sr. Carlos Jesús , por ende, resultó absolutamente creíble para el juez a quo en cuanto que resultó ser firme, inalterado y congruente a lo largo de todo el procedimiento y nada cabe oponer frente a ello por esta Sala.-

En efecto, como destaca el recurrente, el acusado más allá de ofrecer a la empresa de telefonía los datos de identidad del Sr. Carlos Jesús , sí dio a la misma su propio domicilio -como no podía ser de otra forma- y su número de cuenta a fin de que cargaran en ella el importe de las facturas. Sin embargo, como es obvio, tal circunstancia en nada desnaturaliza el contenido típico de los hechos pues lo que se reprocha al acusado es precisamente que, de forma secuencial inmediata, tras la contratación de las líneas, comenzó a generar gastos por su uso, gastos que lejos de poder ser cargados en su cuenta corriente, hubieron de serlo en la de la madre de Carlos Jesús como titular de la línea a la que se asoció la contratada telefónicamente por el Sr. Pablo . Como tampoco puede quedar desactivada la reprochabilidad penal de la conducta del acusado por su manifestada voluntad de pago, voluntad que, al día de la fecha, no ha puesto de manifiesto con dato constatable alguno, no habiendo abonado ni un solo céntimo del importe de las facturas. Por fin, el engaño resultó evidente pues, no ya es que haya quedado acreditado conforme a lo dicho que el acusado se valió de los datos personales de Carlos Jesús sin consentimiento del mismo, sino que el referido engaño lo llevó a cabo frente a las compañías con las que contrató al ofrecer a éstas unos datos que no se correspondían con la realidad.-

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, al adverarse sin género de duda la existencia del ánimo previo de engañar inmanente al delito de estafa.-

Desde dicha portada básica, es claro que no estamos ante un error de apreciación judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte, irracional, parcial e inmotivada; máxime cuando en esta segunda instancia no se ha propuesto ni practicado prueba alguna, con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, en base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones del testigo Sr. Carlos Jesús , así como de la prueba documental obrante en actuaciones acreditativa de la realidad de los hechos contenidos en el 'factum', sin que éste haya probado los hechos exculpatorios que alega en el escrito de recurso.-

Sabido es que la falta de acreditación por parte del acusado de la coartada que propone, la que desde luego toda apunta a que es manifiestamente inveraz, no puede nunca suplir o ser utilizada para completar la falta de consistencia de la prueba de cargo. Es una obviedad que no le corresponde al acusado probar su inocencia y que, si la prueba de cargo no resulta hábil para fundamentar su condena, tal insuficiencia no puede compensarse ni suplirse con la falta de credibilidad que le pueda ofrecer al juzgador el descargo ofrecido por aquel, siendo por el contrario imprescindible que la prueba de cargo sea por sí sola bastante para sustentar el pronunciamiento de condena que, precisamente, es lo que aquí ocurrió. En efecto, no resiste la menor crítica que quien pretende ampararse en el consentimiento prestado por el titular de los datos que, parcialmente, ofreció a las compañías con las que contrataba, ello como base en la que sustentar la ausencia de tipicidad de su conducta, sí ofrezca una cuenta de su titularidad en la que, no obstante no consta llegaran a existir fondos con los que hacer frente a los gastos que generaba con el uso de las líneas contratadas y, por fin, tras más de cuatro años desde que lleva a cabo tal actuación, como ya se indicó, no haya abonado absolutamente nada de lo adeudado.-

Y es desde tal perspectiva, esto es, desde la que ofrece la constatación más que evidente de la culpabilidad del acusado sobre datos plenos de acreditación, sobre la que ha de ser contemplada la inexistencia de indefensión ocasionada al recurrente como consecuencia de la denegación, ciertamente con escasa justificación, de la prueba testifical propuesta de la Sra. Felisa . De entrada debe la Sala destacar que, pese a que dicha denegación y las consecuencias que de ello pretendía extraer el recurrente fue ampliamente desarrollada en el primero de los apartados de su escrito de impugnación, lo cierto es que llegados al Suplico de su recurso se omitió por el mismo toda referencia a la petición de prueba en esta segunda instancia. En todo caso, se estima que ello no ha generado al recurrente verdadera indefensión.-

En efecto, como de forma reiterada expresa la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 436/2013, de 17.5 ), el derecho a la prueba no tiene carácter absoluto, es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes. En la revisión del juicio de pertinencia de aquellas pruebas que se vieron rechazadas en la instancia y, más allá de las formalidades legales que aquí se cumplieron por la Defensa de manera escrupulosa, habrá de examinarse si las mismas fueron rechazadas sin motivación, o con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable y, por fin, que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando por ende indefensión (por todas, STC 142/2012, de 2.7 ). Pues bien, siendo ello así y a la luz de lo razonado con anterioridad, si bien ha de convenirse con el recurrente en lo escasamente convincente que resultaban los motivos que se ofrecieron en la instancia para no admitir la práctica de la testifical propuesta, ha de llegarse a la conclusión de que la prueba propuesta hubiera carecido de la necesaria capacidad de convicción que permitiera desdibujar, ni la tipicidad de los hechos, ni la culpabilidad del acusado en los términos en que fue la misma declarada en primera instancia.-

CUARTO.-Se invoca de igual forma por el recurrente la vulneración del principio 'in dubio pro reo' principio que, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 L.E.Cr .). Reitera la jurisprudencia, como indica la STS. 94/2013, de 14.2 , que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la referida fórmula es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a los acusados. Este principio ( STS 696/2000, de 12.4 ) solo entra en juego cuando efectivamente, practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, perteneciendo a las facultades valorativas del juzgador de instancia, norma de interpretación que hace que la balanza haya de inclinarse hacia la tesis que beneficie al acusado cuando, tras haberse desarrollado una actividad probatoria normal, la misma dejase dudas en el ánimo del juzgador, existencia de dudas que, obvio es indicarlo, no asaltaron al juzgador de instancia.-

La vulneración del principio 'in dubio pro reo' puede ser invocada para fundamentar el recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en que esté acreditado que el juez condenó a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al juez que dude. La duda del juez, como tal, no es una cuestión revisable en vía de recurso, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda (cfr. SSTS de 1 y 27 de Diciembre de 1.995 , 21 de Mayo de 1.996 , 5 de Febrero y 11 de Abril de 2.001 y 10 de Enero de 2.003 ). Por tanto, si, como ocurrió en el supuesto enjuiciado, el Juzgador de Primera Instancia, tras valorar las pruebas existentes en las actuaciones, no expresó duda alguna al formar en conciencia su convicción sobre lo ocurrido, no infringió ese principio. Por lo demás, tampoco se concreta qué razones podría tener el Juzgador de Primera Instancia para dudar. Así pues este motivo del recurso no prosperará.-

QUINTO.-Por último el apelante fundamenta su recurso en la falta de proporcionalidad de la pena impuesta. La sentencia de instancia dedica su fundamento jurídico cuarto a la concreta determinación penológica, expresando de forma lacónica que de conformidad con los preceptos allí mencionados, procede imponerle la pena de nueve meses de prisión. Lo cierto es que la resolución que se combate, excepto en el fallo de la misma, en momento alguno habla de que los hechos constituyan un delito continuado de estafa en grado de tentativa, ni siquiera menciona el art. 74 CP a lo largo de sus líneas y, antes al contrario (F.J. 2) manifiesta de forma terminante que 'los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa'. Siendo ello así, sin necesidad de entrar en consideraciones acerca del carácter continuado o no del delito que se afirma o de la repercusión que ello habría de tener en el ámbito penológico, lo cierto es que siquiera en atención al principio pro reo habrá de entender que la condena lo es por un delito de estafa en grado de tentativa y, en consecuencia, la pena a imponer ha de ser rebajada en un grado partiendo de su límite inferior (6 meses), estimando adecuada la Sala la pena de prisión en la extensión de 4 meses y, en tan concreto sentido, el recurso se estimará.-

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Torre-Marín Martínez, en nombre y representación de Pablo , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en su rollo núm. 291/11 , a que este rollo de Sala núm. 199/2013 se contrae, REVOCAMOSla misma en el único sentido de imponer al apelante por el delito de estafa en grado de tentativa, en lugar de nueve meses de prisión, la pena de 4 MESES DE PRISIÓN, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos contenidos en aquella y declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-