Sentencia Penal Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 52/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 52/2013
SENTENCIA Nº 84/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen
se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 1.320/2011 del Juzgado
de Instrucción nº 12 de Zaragoza, posteriormente Procedimiento Abreviado nº 78/2013 de dicho Juzgado de
Instrucción nº 12 de Zaragoza, las cuales han dado lugar al presente Rollo nº 52/2013 en esta Sección Sexta
por delito contra la Salud Pública contra los siguientes acusados:
1.- Luis Pablo , nacido en Huesca el NUM000 -1965, hijo de Abelardo y de Carlota , con D.N.I. nº
NUM001 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 casa NUM003 de la localidad de Cuarte de Huerva
(Zaragoza), cuyo estado civil, solvencia, oficio e instrucción no constan, con antecedentes penales por tráfico
de drogas que causan grave daño a la salud, el cual se halla en situación personal de libertad provisional por
esta causa, desde el día 7-7-2011, habiendo estado preso provisional por esta causa desde el día 7-5-2011
hasta el día 7-7-2011, el cual se halla representado por la Procuradora Dª Celia Cebrián Orgaz y defendido
por e Letrado D. Carlos Castillo Escusol.
2.- Carlos , nacido en Lérida, el día NUM004 -1984, hijo de Edemiro y Gloria , con D.N.I. nº
NUM005 , domiciliado en Alfajarín (Zaragoza), en la AVENIDA000 nº NUM006 , cuyo estado civil, oficio
e instrucción no constan, sin antecedentes penales e insolvente total, el cual se halla en situación personal
de libertad provisional por esta causa desde el día 27-5-2011, habiendo estado en situación personal de
prisión provisional por esta causa desde el día 7-5-2011 hasta el día 27-5-2011 en que fue puesto en libertad
provisional, el cual se halla representado por el Procurador D. Antonio García Medrano, y defendido por la
Letrada Dª Carmen Sanchez Herrero.
3.- Gervasio , nacido en Linares (Jaén), el dia NUM007 -1982, hijo de Joaquín y de Olga , con
D.N.I. nº NUM008 , domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza) en la CALLE001 nº NUM002 , cuyo
estado civil, oficio e instrucción no constan y actualmente preso por otras causas en la Prisión de Teruel,
el cual no ha estado en momento alguno preso provisional, sino en situación de libertad provisional por la

presente causa, aunque tenga su libertad privada por otras causas de diversos órganos jurisdiccionales, el
cual se halla representado por la Procuradora Dª Maria Pilar Bonet Perdigones y defendido por la Letrada
Dª Olga Oseira Abril.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
Es Ponente el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección Sexta,
quien expresa de forma motivada la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Atestado de 18-3-2011 la Guardia Civil de Zaragoza, incoó el Juzgado de Instrucción nº doce de Zaragoza, sus Diligencias Previas nº 1320/2011, mediante Auto de fecha 22-3-2011 .

Tras la instrucción de tales Diligencias Previas nº 1.320/2011 y una vez dictado por el Sr. Juez de Instrucción nº 12 de Zaragoza el Auto de fecha 6 de Junio del 2013 de Continuación de tales Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, fueron acusados por el Ministerio Fiscal los imputados Luis Pablo , Gervasio y Carlos , como presuntos autores de un delito contra la Salud Pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, aunque el Ministerio Fiscal solicitó el Sobreseimiento Provisional respecto del también imputado Teofilo , por entender que no quedaba acreditado que su relación con la Cocaína excediere del rango de un mero consumidor.



SEGUNDO .- El Sr. Juez de Instrucción nº doce de Zaragoza, mediante su Auto de fecha 23 de Agosto del 2013 decretó la apertura del juicio oral contra los acusados Luis Pablo , Carlos y Gervasio como presuntos autores de un delito contra la Salud Pública que les atribuía el Ministerio Fiscal en su Escrito de Conclusiones Provisionales. Igualmente en ese mismo Auto de apertura del juicio oral, de fecha 23-8-2013 el Sr. Juez de Instrucción nº doce de Zaragoza decretó el Sobreseimiento provisional de lo actuado respecto del imputado Teofilo , reputando competente para el enjuiciamiento, conocimiento y Fallo de la presente causa a esta Audiencia Provincial de Zaragoza.

Evacuando el trámite de calificación por las Defensas de los acusados Luis Pablo , Gervasio y Carlos , fue elevada la Causa a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante 'Diligencia de Ordenación' de fecha 27-9-2013 de la Secretaria de ese Juzgado de Instrucción nº doce de Zaragoza.

La Causa y sus Piezas Separadas tuvieron entrada en la Sección de Registro de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, el día 2-10-2013, donde ese mismo día fueron repartidas a esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza y ello conforme al turno de Reparto preestablecido.



TERCERO.- Mediante 'Diligencia de Ordenación' de fecha 2-10-2013 la Secretaria de esta Sección Sexta, incoó el Rollo de Sala nº 52/2013, y designó Ponente, conforme al turno de reparto establecido al Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, a quien entregó la causa para el examen de las pruebas propuestas, las cuales fueron todas ellas admitidas excepto la prueba pericial propuesta por el Ministerio Fiscal, mediante Auto de esta Sala de fecha 15-10-2013 .

Mediante 'Diligencia de Ordenación' de igual fecha 15-10-2013, la Secretaria de esta Sección Sexta señaló el día 25 de Febrero del 2014 a las 10 horas, el inicio de las sesiones de juicio oral, el cual se celebró el dia señalado y a la hora señalada sin especiales incidencias.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública, del que reputó autores a los acusados Luis Pablo , Gervasio y Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Gervasio y Carlos y con la concurrencia de la agravante de reincidencia (8ª del artículo 22 del Código Penal ) en el acusado Luis Pablo .

Por todo ello el Ministerio Fiscal solicitó: 1º.- Para el acusado Luis Pablo la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal vigente.

Asimismo solicitó el Ministerio Fiscal que se le impusiera al acusado Luis Pablo una multa de 1.000 euros con arresto sustitutorio de 6 meses de prisión para caso de impago de la expresada multa e insolvencia del mismo.

2º.- Para los acusados Carlos y Gervasio , solicitó el Ministerio Fiscal la pena de tres años y seis meses de prisión para cada uno, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

También pidió el Ministerio Fiscal para Carlos y para Gervasio que se les impusiera una multa de 500 euros a cada uno, con arresto sustitutorio de 3 meses de prisión para cada uno, en caso de impago de la expresada multa e insolvencia.

3º.- Finalmente pidió el Ministerio Fiscal que los tres acusados antecitados fueran condenado al pago de las costas del juicio por terceras e iguales partes por expreso mandato legal.



QUINTO.- El Letrado D. Carlos Castillo Escusol, defensor del acusado Luis Pablo , en sus Conclusiones Definitivas, solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas, pidiendo la libre absolución de su patrocinado Luis Pablo y subsidiariamente, para caso de no ser estimada su petición de libre absolución, pidió que fuera condenado Luis Pablo , como autor de un delito contra la Salud Publica, tipificado en el artículo 368-2º del Código Penal vigente, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión y una multa de 200 euros por el valor de la droga.



SEXTO.- La Letrada Dª Olga Oseira Abril, defensora del acusado, Gervasio , en sus Conclusiones Definitivas, solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas y en consecuencia la libre absolución de su patrocinado.

SEPTIMO.- La Letrada Dª Carmen Sanchez Herrero, en sus Conclusiones Definitivas, reiteró su petición inicial de nulidad de las intervenciones telefónicas y libre absolución de su patrocinado Carlos .

Subsidiariamente, tal Letrado solicitó de forma subsidiaria que Carlos fuera condenado como autor de un delito contra la Salud Publica, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En los primeros meses del año 2011, se detectó en la localidad de Cuarte de Huerva, la existencia de un posible punto de venta de Cocaína, ya que numerosas personas, conocidas por sus hábitos de consumo, hacían numerosas y breves visitas a un concreto domicilio, con la actitud recelosa y los cuidados propios de los que efectuan este tipo de compraventas.

En ese marco de sospecha de la Guardia Civil, en la noche del dia 12 de Marzo del 2011, se produjo un hecho casual consistente en que estando el Guardia Civil con T.I.P. NUM009 en el Bar 'La Gramola' de la citada localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza), entabló 'contacto ocasional', por razón del común acento andaluz, con el imputado Gervasio , quien desconocedor de la condición de agente, ya que iba de paisano le ofreció el poder conseguir Cocaína para consumirla, presumiendo Gervasio de 'sus contactos' con quien proporcionaba la expresada droga. El agente de la Guardia Civil con T.I.P. NUM009 , comprendió en el acto que tenía la ocasión de saber la procedencia de la droga y le animó a su interlocutor, Gervasio , a que adquiriera tal sustancia estupefaciente (Cocaína).

Gervasio invitó al agente de paisano de la Guardia Civil NUM009 , a que le acompañara a un lugar prefijado por teléfono, que estaba en la CALLE000 de Cuarte de Huerva (Zaragoza), lugar de cuya vivienda nº NUM002 salió el también acusado Luis Pablo , quien le entregó a Gervasio un pequeño envoltorio que contenía lo que éste último afirmaba ser, cinco gramos de Cocaína, según su expresión 'de una riqueza cojonuda de al menos un 70%' (sic).

Una vez efectuada la entrega del pequeño envoltorio por parte de Luis Pablo a Gervasio , el primero se metió en su vivienda del portal nº NUM002 de donde había salido y es entonces cuando el agente de la Guardia Civil NUM009 acompañó a Gervasio hasta su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM002 de Cuarte de Huerva (Zaragoza), consiguiendo entretener allí unos minutos a Gervasio , hasta que llegara la patrulla móvil uniformada de la Guardia Civil, a la que había podido llamar con su teléfono móvil, mientras había quedado separado y apartado del intercambio entre Luis Pablo y Gervasio . Pero esa patrulla movil de la Guardia Civil, no llegaba, por lo que el Guardia Civil de paisano con T.I.P. número NUM009 optó por efectuar él solo la detención de Gervasio , identificándose previamente como Agente de la Benemérita.

Inmediatamente, se inició un forcejeo entre dicho agente de la Guardia Civil de paisano y Gervasio , que pugnaba por escapar como fuera.

Dicho forcejeo se saldó con la huída de Gervasio del lugar, llevándose consigo el pequeño envoltorio que contenía los cinco gramos de Cocaína que había recibido unos momentos antes de Luis Pablo para vendérselos y entregárselos a su ocasional interlocutor, que resultó ser el joven Guardia Civil con T.I.P.

NUM009 .



SEGUNDO.- Confirmadas las informaciones sobre ventas 'al menudeo' de sustancias estupefacientes (Cocaína) en Cuarte de Huerva (Zaragoza), se llevaron a cabo pesquisas e investigaciones que permitieron constatar que el citado Luis Pablo se dedicaba a la venta de Cocaína 'al menudeo', a razón de 50 euros el gramo de Cocaína, habiendo vendido en múltiples ocasiones bolsitas con Cocaína a los consumidores Teofilo , Ramón y Carlos Daniel , y ello hasta el extremo de haber encontrado la Guardia Civil, en el registro del domicilio de Teofilo un envoltorio que contenía 3'19 gramos de Cocaína, con una riqueza del 10'41%, que le había vendido para su propio consumo un colombiano y en otras ocasiones manifestó que se la había vendido el acusado Luis Pablo .

Esos 3'19 gramos de Cocaína tenían un valor de 400 # en el mercado ilegal.

El acusado Carlos , aunque no le fue encontrada en su poder personal ni en su domicilio droga alguna, no obstante auxiliaba eficazmente al también acusado Luis Pablo , tanto para adquirir Cocaína de familiares y conocidos suyos, como para poner en contacto a Luis Pablo con terceras personas, que Carlos sabía que eran consumidores de tal sustancia.



TERCERO.- El acusado Luis Pablo , fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 18-11-2011, de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Zaragoza , por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud.

Gervasio ha sido condenado en una pluralidad de Sentencias ajenas a los delitos contra la Salud Pública.

Carlos carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 primer párrafo del Código Penal vigente, pues quedó debidamente probado en el Acto del juicio oral que el acusado Luis Pablo se ha venido dedicando desde unos cuatros meses antes de Enero del 2011 a la venta de 'Cocaína' 'al menudeo', a razón de 50 euros el gramo, siendo auxiliado habitualmente en esa ilícita actividad, tanto por el acusado Gervasio como por el acusado Carlos .

El envoltorio encontrado por la Guardia Civil, oculto en un armario del taller de Teofilo , que contenía 3,19 gramos de Cocaína con una riqueza de 10'41% no provenía con seguridad de una venta que le hubiera efectuado el acusado Luis Pablo , aunque éste último sí le había vendido anteriormente papelinas con Cocaína.

La Cocaína es droga que causa grave daño a la salud, tal y como ha sostenido y sostiene, de forma reiterada, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España en Sentencias de 29-1-1998 , de 2-2-1998 , de 15-6-1998 y de 24-7-2000 .

En cuanto a la alegada nulidad de las escuchas telefónicas, esgrimida por las tres Defensas de los tres acusados, cabe decir que no pude ser aceptada y, que tales intervenciones telefónicas fueron acordadas por Juez competente, que controló la pertinencia y fundamento de la concesión de tales intervenciones telefónicas sobre los acusados.

Es cierto que tales intervenciones, observaciones, escuchas y grabación de las conversaciones telefónicas de los acusados, fueron concedidas una vez en Diligencias Indeterminadas nº 18/2011 del Juzgado de Instrucción nº tres de Zaragoza (Auto de fecha 18-3-2011 en folios 22, 23, 24 y 25 de la causa).

Es cierto que tal Auto de 18-3-2011 , no consta se le notificara al Ministerio Fiscal, aunque la señora Juez de Instrucción nº tres de Zaragoza mandó expresamente en su Auto que se le notificara al Ministerio Público, pero lo cierto es que tales Diligencias Indeterminadas nº 18/2011 fueron remitidas inmediatamente al Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza, que era el competente para llevar la causa, quedando tales Diligencias Indeterminadas nº 18/2011 incorporadas a las Diligencias Previas nº 1.320/2011, bajo el total control del Fiscal, por lo que no existe ilicitud ni secretismo alguno.

El Tribunal Constitucional de España sigue esta interpretación en Sentencia nº 87/2010 de fecha 4-11-2010 (Ponente Sr. Rodríguez Arribas), que dice: '...el que el Auto de intervención, escucha y grabación de las conversaciones telefónicas fuera notificado al Ministerio Fiscal en un momento posterior al cese de tales intervenciones, no constituyó un defecto constitucionalmente relevante en el control de esa intervención en la medida en que no ha impedido el control inicial del desarrollo y cese de esa medida y no consagra por tanto un secreto constitucionalmente inaceptable.'. (sic) En el caso que nos ocupa el tema es todavía mas claro, pues el Auto de intervención, escucha y grabación de las intervenciones telefónicas, de fecha 18-3-2011, dictado por la señora Juez de Instrucción nº tres de Zaragoza , en sus Diligencias Indeterminadas nº 18/2011, fue remitido inmediatamente al dia siguiente al Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza, que instruía la causa original -Diligencias Previas nº 1.320/2011 - por lo que al dia siguiente ya estaban bajo el control del Fiscal la marcha y seguimiento de tales intervenciones telefónicas.

Además, la propia Juez de Instrucción nº tres de Zaragoza, en su Auto de fecha 18-3-2011 , ordenaba que ese su Auto se le notificara al Ministerio Fiscal.

La nulidad de las escuchas telefónicas debe pues ser desestimada de plano.

Otro Auto fué el de fecha 1-3-2011 del propio Sr. Juez de Instrucción nº 12 de Zaragoza en sus Diligencias Previas nº 1.320/2011, por lo que no plantea tal Auto problema alguno, máxime porque denegó los datos y titularidades de líneas que solicitaba la Guardia Civil.

Por Auto de fecha 15-4-2011 el Sr. Juez de Instrucción nº 12 de Zaragoza autorizó la prórroga de las intervenciones y escuchas de los teléfonos móviles de Luis Pablo y la intervención, grabación y escucha de las llamadas entrantes y salientes del teléfono movil de el acusado Carlos (folios 118, 119, 120 y 121 de la causa), por lo que al estar dictado ese Auto en las Diligencias Previas 1.320/2011 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza, es evidente que se le notificó al Ministerio Fiscal, como así se ordena en tal Auto (folio 121).

En definitiva, no se observa que las intervenciones y escuchas telefónicas, acordadas en Diligencias Indeterminadas por la señora Juez de Instrucción nº tres de Zaragoza, hayan causado indefensión alguna a los acusados o provocado alguna de las causas de nulidad establecidas en el artículo 238-1 º, 2 º, 3 º, 4 º, 5 º y 6º de la vigente Ley Orgánica del Poder judicial de 1.985.

Por tanto la nulidad de las escuchas telefónicas, solicitadas por la Defensa de los tres acusados, debe de ser desestimada totalmente, pues tales intervenciones, escuchas y grabaciones son perfectamente válidas.

La transcripción mecanográfica de las grabaciones y escuchas telefónicas obran en la causa y nadie las ha impugnado. Es inaceptable la petición subsidiaria de la Defensa del acusado Luis Pablo , en sus Conclusiones Definitivas de que se le aplicara a su patrocinado el subtipo atenuado establecido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal vigente, pues la venta de Cocaína 'al menudeo' descarta que el hecho sea de escasa entidad y además el acusado Luis Pablo es un delincuente reincidente en este delito.



SEGUNDO.- La autoría de los tres acusados quedó perfectamente demostrada en el Acto del juicio oral en primer lugar, por la declaración sumarial efectuada por el acusado Carlos , que asistido de Abogado se autoincriminó e incriminó plenamente al también acusado Luis Pablo (folios 198, 199 y 200).

Esa declaración en el Atestado de la Guardia Civil de Carlos , como detenido y asistido de Abogado la reiteró otra vez ante el Juez de Instrucción nº 5 de Zaragoza, que se hallaba en funciones de Guardia (folios 333 y 334).

También la declaración del testigo Ramón , que en el Acto del juicio oral ratificó su declaración realizada libremente como testigo (no como imputado) ante la Guardia Civil (folios 386 y 387) en el sentido de que 'él era consumidor de Cocaína y que quien se la suministraba siempre era el ahora acusado Luis Pablo ' (sic).

'Que unas veces le pagaba la Cocaína a Luis Pablo y otras veces se la regalaba' (sic).

'Que cuando la pagaba era a 50 euros el gramo'.

Incluso el dia 15-4-2011 el testigo Ramón tuvo una conversación telefónica que fue grabada, pues estaba intervenido el teléfono móvil de Luis Pablo , en la que el testigo le decía a éste último lo siguiente: 'vaya mierda que me diste ayer, que cuando es buena te lo digo y cuando es mala también; que estaba húmeda y toda seca'. (sic).

El testigo Carlos Daniel , en el Acto del juicio oral, se echó para atrás y no ratificó su declaración como testigo ante la Guardia Civil, en la que incriminaba completamente al acusado Luis Pablo , como el individuo que le proporcionó la Cocaína que consumía.

Ese tirarse para atrás no es de extrañar, dado el tipo de relación que mantenía el testigo con el citado Luis Pablo .

De cualquier manera cuando la Guardia Civil registró el taller del primero imputado y luego testigo Teofilo y le encontró el envoltorio con 3'19 gramos de cocaína, con una riqueza de 10'41%, este sujeto ( Teofilo ), al preguntarle ell Guardia Civil T.I.P. con P- 86.325-Q quien se la había vendido, le manifestó que se la había vendido un colombiano, pero que las compras anteriores de Cocaína se las había hecho a Luis Pablo (sic).

Ese envoltorio conteniendo Cocaína fue intervenido por la Guardia Civil y su análisis por el laboratorio oficial obra en la causa como folios 796, 797 y 798.

Por si lo anterior fuera poco, cabe concluir con el testimonio del Guardia Civil con T.I.P. NUM009 , que tuvo un contacto casual con el acusado Gervasio , en la noche del 12 al 13-3-2011, por causa del común acento andaluz de ambos, el cual le iba a suministrar una papelina de cocaína al creerlo consumidor y en cuyo contacto, Gervasio , le llevó hasta cerca del portal nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad en que se hallaban (Cuarte de Huerva).

De ese portal salió el también acusado Luis Pablo , quien le entregó un envoltorio que contenía 5 gramos de cocaína de una riqueza del 70%. Al meterse en la vivienda Luis Pablo , es cuando este Guardia Civil fue a detener personalmente al ahora acusado Gervasio , al no llegar la patrulla móvil de la Guardia Civil a la que había avisado con su teléfono móvil.

Es entonces cuando el acusado Gervasio se revolvió y forcejeó con el Guardia Civil T.I.P. NUM009 , consiguiendo escapar, llevándose el envoltorio con los 5 gramos de cocaína, pues es un sujeto bastante alto (cerca de 1'90).

Todo esto acredita sobradamente la total conexión y dependencia jerárquica de Gervasio respecto del también acusado Luis Pablo , en el continuo goteo de ventas al por menor de Cocaína a múltiples personas, como Ramón , Teofilo , Carlos Daniel y a muchos mas, lo cual daba lugar a un continuo ir y venir de individuos en los domicilios de Gervasio y de Luis Pablo , en la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza).

Gervasio vivía en Cuarte de Huerva en la CALLE001 nº NUM002 y sin tener trabajo alguno conocido usaba y conducía un turismo Porche 'modelo Cayenne' de colora azul oscuro, con matrícula ....-WFF , lo cual es harto significativo.

Luis Pablo vivía en Cuarte de Huerva, en la CALLE000 nº NUM002 (adonde fue llevado por Gervasio , el Guardia Civil de paisano) y usaba un turismo Volvo, modelo S-60, con matrícula ....-CHB , cuya titularidad aparece inscrita a nombre de su mujer. Todo esto es harto significativo.

Hay pues pruebas de cargo suficientes para asentar sobre ellas la condena de los acusados Luis Pablo , Gervasio y Carlos .

La declaración en el Atestado, del acusado Carlos y luego ratificada en presencia judicial, asistido de su Abogado en ambas ocasiones, constituye prueba de cargo bastante en contra de él mismo y del también acusado Luis Pablo (folios 198, 199, 200, 333 y 334).

Asimismo la declaración sumarial del acusado Luis Pablo constituye prueba de cargo bastante en contra del también acusado Gervasio , cuando dice Luis Pablo lo siguiente: 'Que conoce a Gervasio que en alguna ocasión le ha vendido cocaína'.

'Que es cierto que el dia 12-3-2011, sobre las 1,27 horas, Gervasio fué a su casa, que fué a llevarle un gramo de Cocaína, que había quedado con él, que Gervasio no tiene coche y en esa ocasión vino en un coche con mas gente, que el declarante le preguntó quienes eran y Gervasio le dijo que eran clientes suyos.

Que le dijo que a uno de ellos le iba a vender 5 gramos y lo iba a llevar al trastero de su casa.'.

Esta declaración prestada, asistido por su Abogado defensor Sr. Castillo Escusol, inculpa directamente al acusado Gervasio .

Ambas declaraciones sumariales, expuestas a ambos acusados en el Acto del juicio oral, como contraste a sus declaraciones prestadas en el juicio oral, pueden ser usadas como prueba de cargo contra los tres, pues dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España lo siguiente: 'Sobre la base del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Tribunal 'a quo', está autorizado a confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones anteriores prestadas, con asistencia de Letrado y a formar su convicción en conciencia según el resultado de esa confrontación.' ( Sentencias de fecha 6-4-1994 , de 13-6-1994 , y Sentencia nº 924/1995 de 25-9-1995 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.' .

En el mismo sentido la Sala II del Tribunal Supremo dijo en sus Sentencias de 11-2-1992 , de 4-6-1992 , de 24-3-1994 , nº 145/1997 de 8-2-1997 ; y nº 1079/2000 de 19-7-2000 lo siguiente: 'El Tribunal puede tener en cuenta cualesquiera de tales declaraciones de modo total o parcial, para conformar con unas o otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de tales declaraciones anteriores al juicio oral, siempre que estas cumplan dos requisitos: 1º.- Que en las diligencias de instrucción correspondiente se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley.

2º.- Que de algún modo, normalmente con el trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el Sumario o Diligencias Previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el Acta del juicio.'.

En el caso que nos ocupa las declaraciones sumariales de Luis Pablo y de Carlos se prestaron en fase sumarial asistidos por sus respectivos Abogados, y en ellas Luis Pablo incriminó a Gervasio y Carlos incriminó a Luis Pablo en el tráfico y venta de Cocaína 'al menudeo'.

Ambos acusados dieron unas explicaciones disparatadas e inverosímiles a su cambio de versión en el Acto del juicio oral, por lo que este Tribunal 'se queda' con el contenido de las declaraciones sumariales de Luis Pablo y de Carlos , porque encajan perfectamente con lo que dijo el testigo Teofilo , cuando el Guardia Civil con T.I.P. nº NUM010 encontró en un armario de su taller el envoltorio con 3,19 gramos de cocaina, y lo que dijo espontáneamente cuando el Guardia Civil le preguntó quien se lo había vendido, y fue que se la había vendido un colombiano, pero las veces anteriores se las había vendido Luis Pablo .

Además las conversaciones telefónicas evidencian que el acusado Luis Pablo , se dedicaba de forma sistemática a la venta de Cocaína, aunque usara un lenguaje encriptado o convenido, que no puede ocultar que se trataba de ventas continuas de Cocaína. Ese lenguaje 'a veces' es directo como cuando al folio 89 y 90 dice Carlos a Luis Pablo : 'el otro día me engancharon con dinero y dos gramos, menos mal que no enganche todo, si engancho todo no me veis en unos años'. (sic).

Al folio 161 obra que el dia 21-3-2011, a las 22 h. 28' y 27'', un comunicante anónimo le dice a Luis Pablo lo siguiente: 'mañana quedamos y solucionamos el tema. Mañana por la mañana a las Delicias a vender, que tengo 300 gramos de, bueno que tengo oro y ya mañana al medio dia nos vemos en el agujero.'.

El dia 26-3-2011 a las 21 horas 0' y 45'', llama a Luis Pablo un tal Jacinto y le dice a Luis Pablo lo siguiente: 'Que es para quedar con cinco chicas esta noche. Jacinto añade que es para esta noche. Luis Pablo le responde que lo llame en media hora. Jacinto le replica que vale, que le llama en media hora, pero que la quería 'para vena' para fumar. Luis Pablo le responde que vale, que lo llame en media hora'.

Todas las transcripciones grabadas y transcritas están llenas de ejemplos como los expuestos, lo cual encaja totalmente con el hallazgo del envoltorio de 3'19 gramos de Cocaína en el armario del taller de Teofilo , el cual respondió al Guardia Civil que se la había vendido un colombiano, aunque las veces anteriores se las había vendido Luis Pablo .



TERCERO .- Concurre en el acusado, Luis Pablo , la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal vigente, pues fue ejecutoriamente condenado en Sentencia firme, de fecha 18-11-2010, de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza , a la pena de un año y seis meses de prisión, por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (folios 770 y 771).

No concurre en el acusado Carlos , la atenuante de grave adicción a las drogas tóxicas o estupefacientes, establecida en el artículo 21-2ª del Código Penal vigente, que solicitó su Letrado en sus Conclusiones Definitivas, pues que era consumidor de Cocaína quedó constatado merced a la prueba de análisis del cabello que se le practicó en fase sumarial, tal y como obra en los folios 741 y 742.

Esa analítica solo constató que el acusado Carlos había consumido Cocaína en el mes anterior a la obtención de la muestra de su pelo craneal, pero no acredita tal analítica cuantas veces consumió en ese mes anterior, ni siquiera que tal consumo fuera alto, como ocurrió con el consumidor e imputado primero, respecto del que luego se sobreseyó la causa, Teofilo (folios 744 y 745), cuya analítica de pelo resultó tremenda, revelando que era un gran consumidor de Cocaína, pues en su analítica salió 58'61 de Cocaína y 7'31 de Benzoilecgonina (metabolito de la Cocaína).

Frente a esta analítica de Teofilo , la analítica de Carlos arrojó un resultado de solo 5'00 de Cocaína y 0'47 de Benzoilecgonina (metabolito de la Cocaína).

Esta analítica del cabello de Carlos no acredita una grave adicción a la Cocaína, ni que hubiera cometido los hechos que se le imputan por causa de esa adicción.

Además la Defensa de Carlos pudo pedir cuando fué detenido y presentado en el Juzgado de Guardia de Zaragoza, su examen por el Médico Forense o bien en otro momento posterior y sin embargo no lo hizo, por lo que la atenuante buscada por tal Defensa no puede quedar demostrada con un simple Informe escrito de un psicólogo del Centro Municipal de Atención y Prevención de las Adicciones (C.M.A.P.A) del Ayuntamiento de Zaragoza, de fecha 5-2-2014. El acusado Carlos acudió al C.M.A.P.A. por 1ª vez el día 12-7-2011, alegando un problema relacionado con el consumo de Cocaína.

Esa personación del acusado en el C.M.A.P.A. el día 12-7-2011, fue por tanto muy posterior a su detención por la Guardia Civil el día 5- 5-2011.

Esta claro que esa presentación del acusado en el C.M.A.P.A. fue en busca de una atenuante de 'grave adicción' a las drogas, que no hubiera podido obtener del Sr. Médico Forense el día 7-5-2013, cuando fue presentado en el Juzgado de Guardia de Zaragoza (el nº 5).

En consecuencia, no hay atenuante de drogadicción aplicable al acusado Carlos .

En cuanto a la atenuante de 'dilaciones indebidas', que plantean las Defensas de los tres acusados, cabe decir que debe ser estimada, ya que la presente causa Diligencias Previas nº 1320/2011 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza se incoó por Auto de 22-3-2011 y fue dictado el Auto de Continuación el dia 6-6-2013, lo cual supone un plazo de instrucción de dos años y tres meses , debido a un parón de un año y cinco meses desde el dia 4-11-2011, en que se le tomó declaración como imputado a Teofilo hasta el día 26-3-2013, en que la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza acuerda oficiar al Colegio de Abogados de Zaragoza, para que nombrara Abogado de turno de oficio para la Defensa de Gervasio .

Lo siguiente es una Providencia del Sr. Juez de Instrucción nº 12 de Zaragoza, de fecha 2-4-2013, que tiene por recibidos con esa fecha 2-4-2013 dos analíticas del cabello de dos imputados, analíticas que estaban fechadas ambas el dia 9-5-2011 (de Carlos y de Teofilo ).

Es pues evidente que ha existido un parón injustificado de la causa desde el día 4-11-2011 hasta el dia 26-3-2013. (un año y cinco meses de paralización totalmente injustificada).

Esa atenuante de dilaciones indebidas beneficiará a los tres acusados, cuyas penas serán de tres años de prisión para los acusados Carlos y Gervasio y de tres años y seis meses de prisión para Luis Pablo .

Todo ello en aplicación de lo dispuesto en la Regla 1ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal vigente en conexión con la pena de tres años a seis años de prisión, que establece el artículo 368 párrafo primero, primer inciso del Código Penal vigente, para el tráfico de drogas de las que causan graven daño a la salud.

Por tanto Gervasio y Carlos serán condenados a la pena mínima de la mitad inferior prevista por dicho artículo 368, párrafo primero, primer inciso.

Para el caso de Luis Pablo le será impuesta la pena de tres años y seis meses de prisión, en vez de los cuatro años y seis meses de prisión que le pide el Ministerio Fiscal, pues al concurrir en él la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal vigente, rige para él la Regla 7ª del artículo 66 del Código Penal , esto es se compensarán racionalmente la atenuante de dilaciones indebidas, con la agravante de reincidencia, y se le aplicará la pena en su mitad inferior, pero no en el mínimo de la mitad inferior.



CUARTO .- No existe en el presente caso que nos ocupa responsabilidad civil alguna, ni tampoco, lógicamente, la solicita la única acusación existente que es la del Ministerio Fiscal, por lo que no cabe condena alguna por ese concepto a los acusados.

En cuanto a las costas procede imponérselas a los tres acusados por terceras e iguales partes, como coautores que son del mismo delito, y ello por expreso mandato legal del artículo 123 del Código Penal vigente y del artículo 240-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Igualmente procede decretar el decomiso y destrucción de la bolsita con 3'19 gramos de Cocaína ocupada al acusado Teofilo .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación y en especial en virtud de los poderes que a este Tribunal le confieren los artículos 117-1 º y 3 º, 118 , 120-1º-2 º y 3º de la vigente Constitución española de 1978 y los artículos 14-4 º, 141 y 142 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala emite el siguiente,

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Luis Pablo , Carlos y Gervasio , como responsables en concepto de coautores de un delito contra la Salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal vigente, concurriendo en Luis Pablo la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal vigente, y la concurrencia en todos ellos de la atenuante simple de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, no atribuible a los acusados, 6ª del artículo 21 del Código Penal vigente, a las penas de tres años y seis meses de privación para el acusado Luis Pablo y de tres años de prisión para los acusados Carlos y Gervasio .

Asimismo, condenamos a los tres acusados antecitados a la pena accesoria para cada uno, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

Condenamos al acusado Luis Pablo al pago de una multa de 500 euros, con arresto personal subsidiario de tres meses, para el caso de impago de la expresada multa e insolvencia.

Condenamos a los acusados Carlos y Gervasio al pago de una multa de 250 euros cada uno, con un mes y quince días de arresto personal subsidiario para cada uno, para caso de impago de la expresada multa e insolvencia.

Finalmente condenamos a los acusados Luis Pablo , Carlos y Gervasio al pago de las costas del juicio, por terceras e iguales partes y éllo por expreso mandato legal.

A los acusados Luis Pablo y Carlos les servirá de abono todo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a sus respectivos Procuradores con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase un testimonio de la misma al presente Rollo.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, tanto por infracción de Ley o de doctrina legal, como por quebrantamiento de forma, solicitando a este Tribunal dentro de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación de esta Sentencia, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, un testimonio de esta Sentencia, manifestando la clase o clases de Recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.