Sentencia Penal Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 26/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 26/2.015

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 263/12

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00084/2015

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 11 de marzo de 2015.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, por DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN contra Rogelio y contra Segundo en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos acusados representados respectivamente por los Procuradores doña Mercedes Manero Barriuso y doña Ana Mª Jabato Dehesa y defendidos por los don Letrados Miguel Izquierdo Angulo y don Marcos Mier Payno en virtud del recurso de apelación interpuestos por, Segundo y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal ,siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que sobre las 4 horas del día 21/08/11, el acusado Segundo con DNI NUM000 mayor de edad condenado ejecutoriamente en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, de 22/06/07 por tres delitos de robo con violencia a dos penas de 2 años, 1 año de prisión y por un delito de lesiones a la pena de 7 meses de prisión, con ánimo de ilícito beneficio abordo a Luis Andrés por la Avda. de la Paz exigiéndole dinero y el móvil. Ante la negativa de Luis Andrés , Segundo , metió la mano en su chaqueta apoderándose de la cartera, arrebatándole su móvil. El perjudicado reclama su NIE, 50 euros, el valor de la tarjeta de autobús y su saldo de 5 euros y el valor del teléfono sustraído Samsung. La cartera fue recuperada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía al acudir al lugar de los hechos instantes después y proceder a la identificación de dicho acusado, portando Segundo la citada cartera, faltando los efectos antes mencionados.

Sin que haya quedado acreditado que el otro acusado Rogelio , el cual acompañaba ese día a Segundo participara en el robo por el que viene siendo acusado.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 26 de septiembre de 2014 , dice literalmente 'Fallo: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rogelio , del delito de robo con intimidación, por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Segundo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, del art. 242 1 º y 4º del CP ., en quien concurre la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y a que indemnice a Luis Andrés en la cantidad de 50 euros por el dinero sustraído, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de las tarjetas de crédito y del Móvil Samsung que le fue sustraído, más el interese legal correspondiente.

Y todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Segundo , alegando infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, valoración errónea de las pruebas, desproporcionalidad, por excesiva, de la pena impuesta, y procedencia de aplicar la atenuación de dilaciones indebidas, postulando por todo ello su absolución.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 9 de marzo de 2015.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de Segundo , frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de robo con intimidación y la agravante de reincidencia, alegando infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, valoración errónea de las pruebas, desproporcionalidad, por excesiva, de la pena impuesta, y procedencia de aplicar la atenuación de dilaciones indebidas, postulando por todo ello su absolución.

SEGUNDO.-Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador, siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Al alegarse igualmente la vulneración de la presunción de inocencia, procederá examinar: ) Las pruebas que tuvo en cuenta el Juzgado de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Juzgado sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Como recuerda el TC en su S 111/1999 , el derecho a la presunción de inocencia sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura constituyendo uno de los principios cardinales del derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal, por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estado de desarrollo del proceso. Entre otros contenidos este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando el estado ejercita el 'ius puniendo' a través del proceso, debe de estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que quien ha sido acusado ha cometido realmente el delito que se le atribuía con el fin de evitar toda sospecha de una arbitraria actuación.

TERCERO.-En el presente supuesto tras un nuevo examen de las pruebas practicadas y la valoración que de las mismas se realiza por la Juzgadora, debemos hacer las siguientes consideraciones: por esta se aprecia credibilidad en el testimonio prestado por la víctima, Luis Andrés , en cuanto refiere que : Segundo , le abordo cuando volvía a su casa, y le exigió que le entregara el dinero y el móvil, intimidándole con un objeto que llevaba en la mano, el cual no ha podido identificar, indicando que ante su negativa, le metió la mano en la chaqueta y le arrebato su cartera, en la que llevaba dinero, unos 50 euros, y las tarjetas y su móvil, y posteriormente acudió a pedir ayuda a un amigo suyo que trabajaba de portero en un bar, Daniel , al ver a los acusados se acerco a Segundo y le pidió la cartera , y llego la policía y pudo recuperar la cartera, pero sin el dinero y sin su DNI.

Por el apelante se insiste en que no apareció ,ni se encontró ningún arma, y efectivamente así se declara probado que se desconoce el instrumento que se mostró por el acusado, y en consecuencia no se aplica el tipo agravado de uso de armas, sino el atenuado, por la menor entidad de la intimación utilizada.

La Jurisprudencia viene señalando que procede la aplicación del nº 4 del artículo 242 del C.Penal , en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer.

Se alega por el recurrente que no se tasó el valor del teléfono móvil, y el resto de los objetos eran de escaso valor, debiendo estar de acuerdo con tal afirmación y por ello con la aplicación del subtipo atenuado pero no con la calificación de los hechos como hurto.

Conforme a la Jurisprudencia la intimidación ha de ser entendida en sentido amplio y omnicomprensivo, bastando las frases amedrentadoras, seriamente sugerentes de un mal afectante a los más preciados bienes del sujeto pasivo de la 'vis compulsiva. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de procedencia por empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias a amenazantes cuando por las circunstancias --ausencia de terceros, superioridad física del agente, crispación o tensión espiritual del mismo, credibilidad de los males anunciados u otras semejantes, etc. haya de reconocérseles idoneidad para la provocación del efecto inhibitorio pretendido». Señala asimismo la Sentencia de nuestro más alto Tribunal de 14 Feb. 2001 , que «la intimidación --como la violencia-- admite múltiples grados y si, en un caso concreto, para atemorizar a la víctima no se la amenaza claramente con palabras ni con armas sino solo de forma implícita, puede decirse que se produce una intimidación de menor entidad»., pero intimidación necesaria para completar el tipo penal invocado.

El concepto de intimidación, integrante del delito complejo de robo básico o genérico, previsto en los arts. 237 y 242 CP , equivale a la tradicional «vis compulsiva», que no anula pero vicia la voluntad del sujeto pasivo y puede identificarse con el empleo de la coacción o amenaza. Partiendo de la noción legal que se contiene en al art. 1267 CC , la jurisprudencia ha venido definiendo la intimidación como el anuncio o conminación de un mal personal, inminente, grave, concreto y posible, que inspira en el receptor un sentimiento de temor racional y fundado ante la probabilidad de sufrir un daño real o imaginario ( TS, Sala 2.ª, SS 13 Dic. 1942 , 11 Feb. 1964 , 25 Feb. 1975 , 29 Nov. 1982 , 12 Nov. 1985 , 19 Oct. 1987 , 25 Sep. 1991 y 22 May. 1992 ). Del concepto expresado cabe extraer los siguientes requisitos: a) que el autor pretenda producir el efecto intimidante, esto es, que por parte del sujeto activo exista una probada intención de infundir temor o amedrentar a la víctima, no siendo suficiente la intimidación que pudiéramos denominar unilateral, o sea la sufrida por el sujeto pasivo sin que sea éste el propósito del agente; b) que se produzca una intimidación real en el ofendido, de manera que, aun cuando haya que atender a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, además de otros factores concurrentes, a la hora de valorar la eficacia de la intimidación, su existencia ha de ser en cierto modo objetivada para no hacerla depender exclusivamente de la actitud subjetiva de la víctima, y de ahí la exigencia de que el temor sea «racional y fundado» ( art. 1267 CC ), debiendo en este sentido rechazarse, en términos generales, la virtualidad cualificativa de la llamada «intimidación implícita», desprovista de una actuación intimidatoria positiva y expresa por parte del agente, y c) que los medios empleados sean aptos y objetivamente adecuados para infundir miedo, ofreciendo un mínimo coeficiente de idoneidad o significación como para suscitar ese temor en el ánimo del sujeto pasivo, no siendo necesario el uso de armas o instrumentos físicos, ya que bastan las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes.

Por todo ello entendemos que el tipo penal ha sido correctamente aplicado y los hechos merecen la calificación de robo, y no de un mero hurto, como se pretende por el apelante, cuyo recurso se desestima en dicho apartado.

CUARTO.-Por lo que atañe a la pena impuesta, de dos años de prisión, a pesar de aplicar el subtipo atenuado, que con la concurrencia de la agravante de reincidencia, procedería en su mitad superior, es decir 1 año y 6 meses de prisión, se considera que los motivos invocados para su imposición en la máxima extensión no pueden ser asumidos, al hacer mención a circunstancias implícitas en el propio tipo penal, y en todo caso ya se ha aplicado la agravante de reincidencia.

A ello debe unirse la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que los hechos acontecieron en el año 2011, y desde la recepción por el Juzgado de lo Penal, admisión de pruebas y señalamiento, transcurrió el plazo de más de un año, tratándose de un asunto de no compleja tramitación, y la suspensión de un juicio por incomparecencia de uno de los acusados, no anula el retraso debido al Juzgado.

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo , 184/99 de 11 de octubre 198/99 de 25 de octubre , 87/2001 de 2 de abril , 237/2001 de 18 de diciembre , entre otras'.

Y añade: 'Esta Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que '....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría....' - SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre , núm. 1013/2002 de 31 de mayo 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones - STS de 14 de diciembre de 1991 -, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

Por ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1 , 7.ª del Código Penal : Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.procederá la compensación de la agravante con la atenuante, estimándose parcialmente el recurso e imponerse al apelante la pena de un año de prisión y accesorias.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Segundo contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 263/12 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de rebajar la pena impuesta a UN AÑO DE PRISIÓN,manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.