Sentencia Penal Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 76/2015 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0001357

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 76/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid

Procedimiento Abreviado 236/2014

Apelante: D./Dña. Juan Luis y D./Dña. Basilio

Procurador D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA ALCALA

Letrado D./Dña. RAMON JOSE FIOL GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 84/2015

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ (Ponente)

D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 3 de Febrero de 2015

VISTA,por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 236/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid seguida por delito de robo con violencia, habiendo apelado la sentencia la Procuradora Dña. María Eugenia García Alcalá en nombre y representación de D. Juan Luis y de D. Basilio , y apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa mencionada, con fecha 2 de Octubre del 2014, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, dictó sentencia cuya parte dispositivadice: 'Condeno a Gregorio , Juan Luis y Basilio , como autores de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del CP , concurriendo en los condenados Juan Luis y Basilio la atenuante de reparación del daño, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a cada uno de los condenados 1/6 parte de las costas

En vía de responsabilidad civil los condenados Basilio , Juan Luis y Gregorio , indemnizarán conjunta y solidariamente, a Pio en la cuantía que se determinen en ejecución de sentencia por los daños del móvil Xperia.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo sufrido preventivamente.

Absuelvo a Jose Pedro , Agapito y Ceferino del delito de robo con violencia o intimidación que se venía imputando, declarando las 3/6 partes restantes de costas de oficio.'

El relato de los hechos probados es el siguiente:' Sobre las 03:30 horas del día 20 de enero de 2014 los acusados Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras entablar una conversación con Humberto y Pio , cuando se encontraban en Plaza España, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, separaron a Juan Luis y Agapito y tras dar un cabezazo el acusado Juan Luis a Humberto , le quitaron el teléfono marca Iphone que logró recuperar de las manos de Gregorio , quitándole, asimismo, a Agapito el móvil Xperia, propinando el acusado Humberto a Agapito un cabezazo cuando este pidió que le devolvieran el móvil, llegando a decirle el acusado Basilio , cuando Pio salió tras ellos y le reclamó el móvil, que se fuera, que si no sus amigos iban a volver a darle una paliza.

El móvil Xperia se lo llevó Gregorio , siendo posteriormente recuperado y entregado a su propietario con la pantalla rota sin que se haya sido tasado por perito su valor.

Humberto y Pio no sufrieron lesiones.

No ha quedado acreditado que los acusados, para quitarle el móvil exhibieran a Pio una navaja.

No ha quedado acreditado que los acusados, Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, Agapito , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 9 meses de prisión por sentencia firme de fecha 30 de octubre de 2012, y Ceferino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, hayan tenido participación en los hechos descritos.

El acusado Gregorio se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 21 de enero de 2014 y los acusados Juan Luis y Basilio se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 22 de enero de 2014.

Los acusados Humberto y Basilio , con anterior a la celebración del juicio han ingresado en la cuenta del Juzgado la cantidad de 75 y 70 euros, respectivamente, en pago de la indemnización que les pudiera corresponder.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Juan Luis y de Basilio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, este impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo con el nº 76/2015 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de dos de los acusados, Juan Luis y Basilio , condenados en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal como autores responsables de un delito de robo con violencia previsto y penado 242.1 del Código Penal, se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1.- Error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia ya que de la declaración de los perjudicados, y de su posible estado de embriaguez y de haber consumido sustancias estupefacientes (porros) no pueden aceptarse como realmente acreditados lo hechos probados que relata la sentencia dictada en las presentes actuaciones. 2.- Dentro del anterior motivo, se alega que la fase de instrucción ha sido claramente deficiente puesto que nos e ha realizado ninguna rueda de reconocimiento, por ejemplo respecto al acusado Basilio quien se ha pasado casi ocho meses por una simple amenaza. 3.- También, incluido en este motivo, se alega una vulneración del principio de presunción de inocencia, y derivado de éste del principio in dubio pro reo ya que la sentencia no aclara el grado de participación de los acusados en los hechos ni han quedado acreditados el elemento objetivo y subjetivo del tipo penal por el que han sido condenados. 4.- Se alega como segundo motivo del recurso de apelación, infracción de las normas por inaplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la complicidad. 5.- Subsidiariamente se invoca también en el recurso de apelación la inaplicación del apartado 4º del artículo 242 del Código Penal , ya que no se ejerció especial violencia y su actuación sería la de cómplice dada la declaración de los demás intervinientes, por lo que, junto con la apreciación de la atenuante de reparación del daño, se solicita la imposición de la pena de tres meses de prisión.

SEGUNDO.- Estima esta Sala que los recursos de apelación interpuestos separadamente por los dos acusados, pero prácticamente idénticos en cuanto a su contenido, salvo ciertos matices relativos a la actuación de cada uno de ellos en los hechos, deben ser desestimados.

En primer lugar, y por lo que se refiere al supuesto error en la apreciación de la prueba cometido por la Juzgadora de instancia, hemos de partir en primer lugar de la naturaleza y facultades de esta Sala a la hora de resolver el recurso de apelación, pudiendo afirmarse que 'existe una reiterada doctrina que establece que en el recurso de apelación, sin olvidar la extensión de facultades que por su contenido y función procesal, se concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, mediante su interposición no se juzga de nuevo íntegramente. La extensión no puede llegar nunca al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Y ello precisamente en base a los principios de oralidad, e inmediación de los que goza el Juzgado de Instrucción, y de los cuales carece esta Sala. En consecuencia habrá de estarse principalmente a analizar si en la valoración de las pruebas efectuada por el Juzgador de instancia ha existido un error esencial o bien algún tipo de omisión o arbitrariedad manifiesta en dicha valoración. Y así la SAP de Madrid de 29-11-99 señala que 'el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (SS TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 8 de julio, respectivamente). En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarlas en conciencia ( STC 124/1983 de 21 de diciembre ). Se afirma el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único...Sin embargo es al Juez a quo , por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación; y solo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de las pruebas; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia...'.

Partiendo de las anteriores consideraciones, hemos de analizar pues si en el presente caso existe o no por parte de la Juzgadora de instancia una valoración absolutamente errónea, manifiestamente equivocada o claramente arbitraria en la valoración de las pruebas, concluyendo esta Sala en sentido negativo. Las pruebas que se han practicado en el plenario básicamente fueron las declaraciones de todos los que en un principio figuraban como acusados en la causa, entre las que se encontraban lógicamente las de los dos recurrentes, y en segundo lugar, la de los dos perjudicados Humberto y Pio , declaraciones todas ellas que son analizadas de manera detallada y minuciosa en la sentencia, excluyendo la participación de tres de los acusados, y condenados a otros tres tras valorar el contenido de cada una de ellas. Si bien esta Sala, dada la naturaleza y carácter ordinario del recurso de apelación, tiene amplitud para conocer y valorar de nuevo las pruebas objeto del plenario celebrado en el Juzgado de lo Penal, lo cierto es que, dada la vigencia y aplicación, entre otros, de los principios de contradicción e inmediación, es la propia Juzgadora de instancia la que está en mejores condiciones de apreciar y analizar tales pruebas y solamente cuando quede patente el error en dicha apreciación esta Sala puede modificar y valorar de nuevo dichas pruebas. En la sentencia queda reflejado perfectamente cuál fue la participación de cada uno de los acusados en los hechos, en los que al parecer se formaron dos grupos de personas, cada uno de ellos con cada uno de los perjudicados, pero sin olvidar que todos ellos actuaban de común acuerdo tal y como se especifica en la sentencia, aunque posteriormente se excluya de la participación como tal en el robo con violencia e intimidación, como decíamos antes, y por las razones que se apuntan en la sentencia, a tres de los acusados. Queda plenamente acreditado que los recurrentes, Juan Luis y Basilio tuvieron una participación activa en la sustracción del móvil y, en definitiva, en la comisión del delito de robo con violencia, calificado finalmente como tal por el hecho de la existencia de violencia, uno de los acusados dio a Humberto un cabezazo y se apoderó del móvil que llevaba. Se constata en la sentencia de manera clara que el citado cabezazo a Humberto se lo propinó el propio Juan Luis , a quienes le quitaron de manera inmediata el teléfono móvil, Iphone, que tenía en su poder, propinando igualmente el acusado Juan Luis a Pio otro cabezazo cuando les pidió que le devolvieran el móvil (marca Sony Experia) que previamente le había sustraído también. Existe pues un acto de violencia claro y patente, como es un cabezazo a cada uno de los perjudicados, realizado con la finalidad de poder sustraer ciertos efectos de la víctima o para asegurar y hacer eficaz dicha sustracción, no tratándose sin más de una mera conversación o de una mera discusión entre varias personas, sino que lo que queda plenamente probado es un acto de fuerza física ejercida por los recurrente con la finalidad de poder apoderarse de algo ajeno y de asegurar dicha apropiación violenta, lo que incardina claramente dicha conducta en el artículo 242.1 del Código Penal vigente. Como decimos, la sentencia va 'desgranando' y analizando las manifestaciones de los acusados y de las víctimas, y llega a una determinada conclusión probatoria que no podemos decir que sea errónea o equivocada, pues el hecho de que se otorgue una mayor credibilidad y un mayor poder de convicción a unas declaraciones frente a otras, cuando se han explicado las razones y los motivos, y se ha explicado el discurso y el razonamiento que se ha seguido la Juzgadora para llegar a esta conclusión, no puede atribuirse a ello un error en la valoración, ya que la misma nace en virtud de unas facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la aplicación del criterio jurisprudencial según el cual ' los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...', y es por esa razón por la que '...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...', inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no '...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia...' ( STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es '...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados' ( STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 '...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...'. Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que 'es función del Juez 'a quo' valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que 'la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas '.Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que '...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia' .

Por todo ello entendemos que debe desestimarse el motivo alegado por los recurrentes, respecto al error en la valoración de la prueba, y consecuentemente la alegada inaplicación indebida del principio de presunción de inocencia, ya que como decimos, existe prueba de cargo que acredita la participación de los apelantes en los hechos objeto de enjuiciamiento, así como del principio in dubio pro reo, dado que tampoco existe error en la apreciación que de las pruebas ha efectuado la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-Se alega igualmente por ambos recurrentes, y de manera subsidiaria, que en su caso, su participación habría de ser la de cómplices, y no autores del delito de robo con violencia e intimidación, citando y apotrando a tal efecto dos sentenciad de las Audiencias Provinciales de Murcia y de la Sección 30 de Madrid. No vamos a discutir el contenido de dichas sentencias.

El Tribunal Supremo ha establecido claramente , primero, la diferencia entre coautoría y complicidad. Y así, Debemos diferenciar y dejar claramente sentado cuales son los criterios que el Tribunal Supremo establece para la coautoría y la relación entre los coautores, y a este respecto, entre otras muchas, debemos citar al respecto la STS de 14-10-2009 , cuando establece los criterios y características que determinan dicha autoría sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, diciendo que '...En efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por dominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; y 16/2009, de 27-1), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen...'.

Y a continuación, es preciso, puesto que es otra cuestión diferente, y que es lo que se plantea en el presente caso, es la duda de si nos encontramos ante un supuesto de coautoría o de complicidad, examinar la jurisprudencia al respecto, y para ello citáremos, entre otras, la STS de fecha 17-5-2007 , que afirma que '...La ya citada STS 371/2006, 27 de marzo , con cita de la STS 699/2005, de 6 de junio , recuerda que para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cual éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la «conditio sine qua non», sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre ...'.

Respecto a lo que es propiamente la complicidad, la STS de 18-10-2006 describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación, diciendo que '...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre [RJ 2004459]), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 [RJ 1984732 ] y 8 noviembre 1986 [RJ 19866822]). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 [RJ 19824671]). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo (RJ 19982424 ) y 12 mayo 1998 (RJ 19984358 ), y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 (RJ 20003718). De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Además de la jurisprudencia citada a propósito de la complicidad y de las notas que la caracterizan, como una actuación accidental y secundaria y no condicionante que la distingue fundamentalmente de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto ( STS 13-12-2006 ), debiendo existir 'entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito del autor principal' ( STS 21-2-2005 ). 'El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que....han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres...de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél'.( STS 20-9-2006 ). Estos criterios los recoge la STS de 8-10-2007 cuando afirma que '...Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea discursiva, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se contribuye con un «algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los 'bienes escasos'), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho») ( Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992 ), y también se ha de tener en cuenta la teoría de la relevancia de la colaboración.

Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente «antes» o «durante», anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

Por eso, hemos de convenir, como mejor criterio delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido..'.

Más concretamente respecto al delito de robo, la jurisprudencia también afirma claramente que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución del hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo' ( STS 16-5-2007 ). Igualmente la jurisprudencia ha calificado de cooperación necesaria 'los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo' ( STS 5-2 y 18-2-2002 ). También es calificada la conducta como de autoría, aquella que consiste en la '...utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa...'( STS 25-9-2001 y 18-2-2002 ). 'Es cooperación necesaria conducir a los asaltantes al domicilio de la víctima, esperarles en el coche para proporcionarles la fuga y cobrar parte del botín'( STS 15-10-1996 ), o en fin, 'el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo la violencia, vigilando y ofreciendo la disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad' ( STS 20-7-2001 )

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, y del propio contenido del relato de hechos probados de la sentencia, se aprecia claramente que la participación de los recurrentes en los hechos no fue simplemente a título de cómplice sino de la autoría prevista en el artículo 28.1 del Código Penal , ya que su conducta estuvo integrada por actos que resultaron esenciales para llevar a cabo la sustracción de los efectos a las respectivas víctimas, el dar sendos cabezazos a las víctimas, y el apoderarse materialmente de los efectos son actos esenciales y no meramente accidentales y son actos ejecutivos y no de un mero acompañamiento o de una actitud simplemente pasiva o inactiva en la ejecución del hechos, participación que estaba integrada no solo por el hecho objetivo y material de la sustracción sino también por el elemento subjetivo y por la voluntad conjunta y coincidente de ambos recurrentes en querer apoderarse de una cosa ajena, en este caso, de dos teléfonos móviles. Así pues, debe también desestimarse el motivo alegado.

CUARTO.-E igual suerte desestimatoria debe correr la solicitud de que se aplique el tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal , cuando el robo hubiera sido de menor entidad, es decir cuando la violencia o intimidación ejercidas hubieran sido de menor entidad.

Respecto a la atenuación prevista en el artículo 242.3 (tras la reforma 5/2010, párrafo cuarto de dicho precepto) del Código Penal , la razón de la misma está precisamente en lo que afirma la jurisprudencia cuando, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es '...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... '( STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando la amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002 , citando a su vez otra de 3-4-2001 , que 'como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).- 'menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).- 'además las restantes circunstancias de hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...'; y sigue añadiendo la referida sentencia que '...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º...' , recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto '...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...'.

Por su parte, la STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que '...En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS de 22/5/00 [RJ 20005752] y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [RJ 20005236]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [RJ 20017844]).»...'.

En el presente caso esta Sala entiende que no debe aplicarse el tipo atenuado del robo con violencia o intimidación ya que el acometimiento que sufrieron ambos perjudicados fue por parte de tres personas (en un principio los acusados eran seis individuos, siendo finalmente absueltos tres de ellos), lo cual ciertamente disminuía la capacidad de reacción y de defensa de las víctimas frente a dicho acometimiento, acometimiento que fue de carácter físico y violento, ya que hubo no solo intimidación (amenazas de darles una paliza) sino una agresión a una de las víctimas, aunque no hubiera dado lugar a la existencia misma de lesiones ya que no acudió a un centro médico por la escasa entidad de las mismas, pero la violencia existió y, en definitiva la gravedad de los hechos, no pudiéndose afirmar que el el valor de lo sustraído fuera también de escasa relevancia pues uno de los teléfonos era un Iphone que en el mercado puede superar fácilmente los 500 euros, quedando la atenuación reservada a supuestos de escasa relevancia o de levedad tanto en cuanto a la acción en sí misma considerada como en cuanto al valor de lo sustraído, pues el precepto en cuestión habla de que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias presentes y que hayan concurrido en la realización del hecho. Debe pues desestimarse.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia García Alcalá en nombre y representación de Juan Luis y Basilio , debemos confirmar la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el , asistido de mí la Secretaria. Doy fe.