Sentencia Penal Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 5/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00084/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501318

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2015

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: AGENCIA ESTATAL PARA LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 5/2015 (PENAL)

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena a 17 de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 84

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo con el número de procedimiento abreviado nº 173/11, antes con el núm. 3919/09 de Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (Rollo nº 5/15), por un delito contra la Hacienda Pública frente a D. Mariano , representado por el Procurador Sr. Farinós Martí y defendido por el Letrado Sr. Pardo Jeijo, siendo partes en esta alzada, como apelante, la Agencia Estatal para la Administración Tributaria, representada por el Abogado del Estado, y como apelado el citado acusado, así como el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 14 de agosto de 2014, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probado que '1- El acusado es Mariano , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1977, con documento nacional de identidad NUM001 , sin antecedentes penales a la fecha de los hechos.

2-El acusado ostentaba la condición de administrador único de la mercantil construcciones Samany Sl, con domicilio social en calle del Progreso nº 10 de la localidad de Llano del Beal (Cartagena). En tal condición el acusado incumplió a sabiendas sus obligaciones fiscales en los términos que se relatan a continuación:

a- en el ejercicio del año 2005, tanto en las autoliquidaciones trimestrales como en el resumen anual, el acusado declaraba menos IVA repercutido del que realmente habría cobrado a los clientes, dejando de ingresar a la hacienda pública la diferencia correspondiente. Asimismo el acusado declaraba un IVA que no se correspondía con el soportado efectivamente. De esta forma el acusado declaraba menos IVA repercutido del que correspondía y aumentaba él su declaración el IVA soportado. En estos términos dejó de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 193.673,26.

b- en el año 2006, tanto en las autoliquidaciones trimestrales como en el resumen anual, el acusado declaraba menos IVA repercutido del que realmente habría cobrado a los clientes, dejando de ingresar a la hacienda pública la diferencia correspondiente. Asimismo el acusado declaraba un IVA que no se correspondía con el soportado efectivamente. De esta forma el acusado declaraba menos IVA repercutido del que correspondía y aumentaba él su declaración el IVA soportado. En estos términos dejó de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 215.603,19 euros.

c- en el año 2007, tanto en las autoliquidaciones trimestrales como en el resumen anual, el acusado declaraba menos IVA repercutido del que realmente habría cobrado a los clientes, dejando de ingresar a la hacienda pública la diferencia correspondiente. Asimismo el acusado declaraba un IVA que no se correspondía con el soportado efectivamente. De esta forma el acusado declaraba menos IVA repercutido del que correspondía y aumentaba él su declaración el IVA soportado. En estos términos dejó de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 152.688,26.

3- A la fecha de presentación del escrito de acusación, el acusado no había procedido a la regularización de su situación con la administración tributaria.

4-La cantidad total que ha dejado de ingresar en las arcas de la Hacienda Pública, asciende a 560.965,15 euros, por los que ésta reclama. '

Segundo: En el fallo de dicha resolución se condenaba a D. Mariano como autor de un delito contra la hacienda pública en la modalidad continuada previsto y penado en el art. 305 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , a la pena de 11 meses de prisión, con accesoria legal y multa correspondiente al importe de lo defraudado (560.965,15 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y a la prohibición de obtención de subvenciones y ayudas públicas, así como del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años e indemnizando igualmente a la hacienda pública en la cantidad antes señalada, todo ello, con imposición del pago de las costas procesales.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal para la Administración Tributaria, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde se recibieron el día 17 de febrero de 2015, formándose el correspondiente rollo, con el nº 5/15, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2015.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por Agencia Estatal de la Administración Tributaria, como acusación particular, alegando 'Infracción del artículo 305 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , y de la doctrina del Tribunal Supremo', por entender que, en contra de lo razonado en la sentencia apelada, no cabe apreciar la continuidad delictiva en el caso de delitos contra la Hacienda Pública, por lo que en el presente caso, existiendo tres defraudaciones tributarias en cada uno de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, cada una de las cuales supera el límite de los 120.000 euros, estaríamos ante tres delitos del art. 305 CP . Como segundo motivo del recurso, se alega infracción del art. 120.3 del Código Penal , al no condenar como responsable civil a la entidad 'Construcciones Samany, S.L.', en cuya gestión se cometieron los tres delitos, siendo dicha mercantil la que también resultó beneficiaria.

Por su parte, la representación procesal de D. Mariano se opuso al recurso solicitando su desestimación. Se viene a alegar, en primer lugar, que la parte no reiteró en el acto del Juicio su petición de suspensión formulada por escrito con anterioridad (por no haber tenido tiempo para preparar la defensa) en atención al ofrecimiento de once meses de prisión que hizo el Ministerio Público por un delito contra la hacienda pública y porque el abogado del estado refirió que pese a que estaba obligado a reservarse su derecho a recurrir, no recurriría la sentencia por cuanto que estaba acreditada la insolvencia del acusado por lo que ningún efecto beneficioso más allá del aumento de la condena resultaría para la Hacienda Pública. En segundo lugar, se alega que no debió admitirse el recurso, por cuanto que el apelante no está basándolo realmente en infracción de ley, sino en doctrina jurisprudencial. En tercer lugar, se opone a la pretensión del apelante referida a que no pueda aplicarse la continuidad delictiva, aludiendo a diversas sentencias del Tribunal Supremo e incluso de esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia que -según el apelante- corroborarían la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva. Por último, de forma alternativa y subsidiaria, se solicita la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas (como muy cualificada) y la analógica de confesión dado el reconocimiento de los hechos que formuló el acusado en el acto del Juicio, lo que debe llevar a rebajar la pena en dos grados.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia condenatoria 'al estimarla ajustada a Derecho por ss propios fundamentos'.

Segundo : En lo referente a los dos primeros motivos de impugnación formulados por la defensa de la parte apelada, al referirse con ellos a una posible vulneración de su derecho de defensa y a la inadmisibilidad del recurso de apelación formulado, diremos que esta Sala no puede tomar en consideración cuales fueron las conversaciones previas entre acusaciones y defensa en orden a alcanzar una posible conformidad, y menos aún, si cabe, las motivaciones que pudiera tener la defensa para no solicitar al inicio del acto del Juicio la suspensión del mismo o la nulidad de actuaciones. Respecto de la admisibilidad del recurso, el apelante no está alegando únicamente la infracción de doctrina jurisprudencial, sino de los artículos 305 y 74 del Código Penal , así como de la jurisprudencia que los interpreta, por lo que el recurso es plenamente admisible.

Tercero: Sobre el primero de los motivos en que se basa el recurso de apelación, esto es, si cabe aplicar la continuidad delictiva al delito contra la Hacienda Pública del art. 305, tal y como ya viene a indicar la propia Sentencia apelada, 'desde el año 2005 existen algunas resoluciones del Tribunal Supremo que recogen la improcedencia del delito continuado en las figuras delictivas cometidas contra la Hacienda Pública', en concreto, existen dos Sentencias del alto Tribunal que son claras en este sentido, la primera, de 6 de octubre de 2006 (Stcia. núm. 952/2006, rec. 702/2005 ) y la segunda, de 29 de mayo de 2009 (Stcia. núm. 611/2009, rec. 1842/2008 ), señalando esta última 'En todo caso, son de dar por reproducidos los razonamientos expresado sobre este extremo por el Tribunal de instancia así como recordar reiterada doctrina de esta Sala que limita la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos contra la Hacienda Pública, como es exponente la Sentencia 737/2006, de 20 de junio , en la que se expresa que el motivo contradice una firme línea jurisprudencial que niega la posibilidad de delito continuado en los delitos de defraudación tributaria, cuando se refiere a distintos periodos impositivos, con la base del principio de estanqueidad impositiva. Así en la Sentencia de esta Sala 2115/2002, de 3 de enero de 2003 , se declara que, a los efectos de determinar la cuantía a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado. Con igual criterio se expresa la Sentencia 952/2006, de 6 de octubre , que refiere anteriores sentencias que excluyen con carácter general la posibilidad de aplicar el delito continuado. En la 1629/2001 se afirma que 'se cometerán por regla varios hechos independientes', y la 2476/2001, nos dice que la naturaleza del tipo'.... da al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible, con la continuidad delictiva' y ello por razón de'..... la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados...... condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso plazos de declaración y calendarios diversos....'.

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Como se puede apreciar, dados los términos en que se pronuncia el Tribunal Supremo, no cabe apreciar la continuidad delictiva en el delito contra la Hacienda Pública; aclararemos únicamente, en cuanto a las citas jurisprudenciales realizadas por la defensa del Sr. Mariano , en concreto, las más recientes resoluciones citadas (las Stcias. del Supremo de 2-6-05 y de 18-9-06, así como la Stcia. de esta misma Sección Quinta, de 29-3-11), que todas ellas resuelven recursos contra sentencias que sí aplicaron la continuidad delictiva, pero en las que el recurrente es el propio acusado, que, lógicamente, no impugnaba la aplicación de dicha figura, por lo que el Tribunal no examinó esta cuestión.

Cuarto: Consecuencia de lo anterior, es que los mismos hechos que la sentencia de instancia declara probados en base al reconocimiento del acusado en el acto del Juicio, a los dictámenes periciales y a la documentación obrante en autos, deben ser calificados, tal y como pretende el apelante, como tres delitos contra la Hacienda Pública, pues en la defraudación correspondiente a cada periodo impositivo se superan los 120.000 euros de límite.

Conviene aclarar al respecto, que ello no puede entenderse en modo alguno infracción de la conocida doctrina que viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras, en su reciente Sentencia de 25 de febrero de 2013 : 'la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , referente a otros condenados en esta causa), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción', dado que, como continúa exponiendo la misma resolución, nos atenemos estrictamente a la declaración de hechos probados que realiza la sentencia apelada, así, señala también la citada Sentencia que 'Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2)'.

En este mismo sentido, 'cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). De igual modo, la doctrina constitucional mencionada tampoco resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero , FJ 4). También hemos precisado que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación), a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal [ SSTC 46/2011, de 11 de abril, FJ 2 b ) y 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2], o incluso la prueba pericial, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6).'

Quinto: Respecto de la pena a imponer, la sentencia de instancia, en consonancia con la petición del Ministerio Público basada en la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, impuso la pena de once meses de prisión (además de la multa y accesoria legal), rebajando con ello en un grado la pena prevista en el art. 305 (de uno a cinco años de prisión), rebaja que la defensa del acusado considera insuficiente, por entender que debe aplicarse también la atenuante analógica de confesión, y ello, por el reconocimiento de los hechos que hace el acusado en el acto del Juicio, sin embargo, no puede apreciarse la atenuante del art. 21.4 CP pues el reconocimiento de los hechos tiene lugar, no ya después de saber el acusado que el procedimiento se dirige contra él, sino que tiene lugar al final del procedimiento, esto es, en su declaración en el acto del Juicio, tras manifestar que no iba a declarar y, según afirma su defensa, porque el Ministerio Fiscal solicitó una pena de once meses de prisión; todo ello, sin olvidar, además, que incluso la Jurisprudencia viene siguiendo un criterio muy amplio al respecto, como a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, desde la perspectiva de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, teniendo en cuenta también la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales (v. STS de 25 de enero de 2000 ); y, aunque el Tribunal Supremo ha acogido la analógica de arrepentimiento espontáneo cuando se realizan actos de colaboración con los fines de justicia una vez se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho ( SSTS de 20 de octubre de 1997 , 13 de julio de 1998 y 22 de abril y 17 de septiembre de 1999 y 20 de diciembre de 2000 ), atenuante ésta 'ex post facto' orientada a impulsar la colaboración con la justicia ( STS de 28 de junio de 1999 ), sin embargo, en este caso el Sr. Mariano no aporta ningún dato relevante que ya no se hubiese obtenido de la investigación, no habiéndose puesto de manifiesto, ni apreciándose esa 'gran relevancia', por el hecho de reconocer los hechos por los que el Fiscal formula acusación.

Siendo, por todo ello, la única circunstancia atenuante, la ya apreciada en la Sentencia apelada de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada, pero con la rebaja de un grado (teniendo en cuenta que desde la denuncia el 9 de octubre de 2009 hasta la Sentencia de instancia transcurren algo menos de cinco años), la pena a imponer por cada uno de los tres delitos va de seis a doce meses (menos un día), imponiendo la de ocho meses en atención a la cantidad defraudada en cada ejercicio (que en alguno supera en poco el límite de los 120.000 euros) y al reconocimiento de los hechos que hace el acusado.

Sexto: En cuanto al segundo motivo de impugnación, en efecto, tanto el Abogado del Estado, como el Ministerio Público, solicitaban que se declarara a 'Construcciones Samany, S.L.' como responsable civil, sin que la sentencia apelada haga referencia alguna a dicha pretensión.

Procede la estimación del recurso, también en este punto, pues del propio relato de hechos probados resulta que D. Mariano cometió los hechos en su condición de administrador único de dicha sociedad, por lo que de conformidad con lo previsto en el art. 120.4 del CP , resulta responsable civil dicha sociedad en defecto del responsable criminal.

Séptimo: Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la Sentencia apelada en el sentido que resulta de los anteriores fundamentos, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal para la Administración Tributaria contra la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento abreviado nº 173/2011, debemos REVOCARen parte dicha resolución en el sentido de condenar a D. Mariano como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública previstos y penados en el art. 305 del Código Penal , imponiéndole por cada uno de ellos la pena de ocho meses de prisión, además de la multa cuya cuantía total ya establece dicha resolución y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de 'Construcciones Samaniego, S.L.' con relación a la misma cantidad que, como responsabilidad civil, también se establece en la sentencia apelada, todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Penal núm. 5/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.