Sentencia Penal Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 255/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

-Sección Primera-

Rollo de Apelación nº 255-15

Asunto Penal 443-09

Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla

SENTENCIA Núm. 84/ 2015

Iltmos. Sres .Magistrados:

D.Juan Antonio calle Peña

Dª Auxiliadora Echavarri García

Dª Pilar Llorente Vara, ponente.

En Sevilla, a 10 de febrero de 2015.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera los presentes autos de Asunto Penal nº 255-14 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla por un delito contra la ordenación del Territorio contra Ramón , representado por el Procurador D.Camilo Selma Bohórquez, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena a Ramón como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya descrito, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de resultar insolvente, inhabilitación especial para el oficio de promotor o constructor por tiempo de seis meses y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, y por el Ministerio Fiscal con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, se señaló vista el día 5 de febrero de 2015, quedando los mismos pendientes de sentencia, ponente la Ilma Sra. Dª Pilar Llorente Vara.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, el mismo ha de ser desestimado.

Alega el recurrente vulneración del artículo 741 de la LECR y error en la valoración de las pruebas.

En cuanto al error en la valoración de la prueba alegado por el recurrente y este Tribunal no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en 1ª instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, según doctrina jurisprudencial.

Efectivamente, cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez 'a quo', sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art. 741 de la L.E.Cr ., al juez o tribunal de instancia corresponde valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo' no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia (STS de 11- 2-94,5-2 94).

Según sentencias del T.S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también con los gestos, expresión facial, tono de voz, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron (T.C. de 16-1-95).

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario.

En el caso de autos la sentencia contiene una valoración de la prueba coherente y lógica, que llevan inexorablemente al dictado de una sentencia condenatoria. El acusado reconoce que compró una parcela de 500 metros cuadrados, pero niega que construyera una edificación, con anterioridad a la venta de la misma, que efectuó el 11 de julio de 2007. En los folios 122 y ss, se observa que en abril de 2006 no existe construcción alguna, mientras que en junio de 2007 se identifica claramente una construcción, así como de las fotografías en la que de forma clara aparece la edificación y se lee un cartel 'se vende' junto al teléfono móvil, que según consta en autos, es del acusado.

En las fotografías que obran en el atestado de la Guardia Civil realizadas en octubre de 2007, se evidencia la realización de obras, pero no obsta, como razona la sentencia, para entender acreditado que la edificación ya se había construido, y ello unido al indicio, de la diferencia de precios de compra y venta (19.200 euros y 43.700 euros) en tan corto espacio de tiempo, cabe deducir que no existía construcción cuando la compró el acusado y sí cuando la vendió.

Consta igualmente acreditado que la finca está ubicada en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 finca registral NUM002 y se sitúa en suelo clasificado como no urbanizable de especial protección para cultivos extensivos, según el Plan General de Ordenación Urbana de la Rinconada del año 2000, vigente en el momento de los hechos. Igualmente consta que el acusado efectuó la construcción pese a saber que no podía hacerlo y sin solicitar licencia municipal.

En base a lo anterior, la sentencia llega a la conclusión, con criterio que compartimos, de la comisión por el acusado del delito imputado de un delito contra ordenación del territorio, y por ello el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Respecto al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitando la demolición de lo construido conforme al art. 319.3º del CP , el motivo ha de ser estimado.

Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración.

El bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. En cumplimiento de la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS, tras los pronunciamientos, en dos sentencias relativamente recientes, que analizan el citado precepto penal, la 529/2012 de 21 de junio y la 443/2013 de 22/05.

La sentencia de 22/05/2013 dispone en su Fundamento de Derecho Primero analizando la cuestión de la demolición: 'Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3 del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art.109 ss. CP , relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art.319.3 CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art.109 CP . Por eso, el art.319.3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art.110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Por ello como quiera que el art. 319.3 CP , no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.'

TERCERO.-A la vista de lo expuesto, se trata de resolver sobre una cuestión que es una consecuencia jurídica del delito por el que ha sido condenado y el Tribunal Supremo, como veíamos, estima que la regla general ha de ser acordar la demolición (siempre de forma motivada) con la finalidad de restaurar el ordenamiento vulnerado siendo lo excepcional lo contrario, reservado a supuestos muy puntuales (mínimas extralimitaciones, modificaciones de normas de planeamiento que permitieran ya la legalización al momento del dictado de la sentencia), lo que no es precisamente el caso de autos.

Vista la jurisprudencia citada, en el caso de autos no cabe sino acordar la demolición de lo edificado, pues los argumentos esgrimidos en la sentencia de consolidación de edificaciones; existencia de proceso de recalificación urbanística e inexistencia de elementos de flora y fauna amenazados, no son suficientes, teniendo en cuenta la regla general establecida que ha de ser la demolición para restaurar el ordenamiento vulnerado siendo lo contrario excepcional y previo el cumplimiento de los requisitos antedichos.

CUARTO.- Procede, en base a lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ramón y la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Ramón , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla , dictada en Asunto penal nº 443-09, y en su consecuencia confirmamos la misma; Y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que procede la demolición de lo edificado, subsistiendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.