Sentencia Penal Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 28/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-1-2010-0010647

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000028/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000089/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000084/2016

En Alicante a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 9 de febrero de 2016 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4), por delito ESTAFA,contra el acusado Lucía con DNI NUM000 , hijo de Antonio y de Milagros , nacido el NUM001 /1978, natural de Luarca-Valdes (Asturias), y vecino de Ledesma (Salamanca), representado por el Procurador Miguel Juan Llobel Perles y defendido por el Letrado Antonio Domenec Bertomeu.

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sra. Dña. Reyes Navajas Angulo,y como acusación particular: Rosana , Susana y Zaida representadas por el Procurador Sonia Cillero Sánchez y asistidos del Letrado María Teresa Sebastián Moncho. Actuando como Ponente,el Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4182/10 el Juzgado de Instrucción JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4) instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000089/2011, en el que fue acusada Lucía por el delito ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000028/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no son constitutivos de delito e interesó la absolución de la acusada.

La letrada de la acusación particular modificó el apartado primero de su escrito de calificación en el sentido de añadir/especificar, primero que la cantidad entregada por Rosana fue la de de 10.000€, y en caso de Zaida los siguientes importes (3000€ el 23 de abril 2010; 360€ el 26 de abril; 5000€ el 27 de abril; 1052,11€; y 1298,76€ el 8 de mayo de 2010) que suman en total 10710,87€. Hecha tal modificación, que afecta también a la petición de responsabilidad civil calificó con carácter definitivo los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.1 del Código Penal , añadiendo también en conclusiones definitivas la alternativa de considerarlos constitutivos de un apropiación indebida del actual art. 253 CP (redacción LO 1/2015) en relación con el art. 250.1º CP , y considerando autora a la acusada Lucía , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, interesó, en ambas alternativas la imposición de la pena de 4 años de prisión y 12 meses de multa a razón de 5 euros diarios y asimismo al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Rosana en 16988€, a Doña Zaida en 10.710,87€ y a Susana en 3000€, más los intereses legales.

TERCERO.-La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Es acusada Lucía , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Alicante con fecha 19 de enero de 2011, por hechos ocurridos en agosto de 2008, como autora de un delito de estafa en grado de tentativa en concurso con un delito de falsedad documental consumada a las penas, respectivamente, de tres y seis meses de prisión, condena suspendida por dos años el 14 de marzo de 2011.

Lucía , anunciándose a principios de 2010 en periódicos comerciales de la zona de Denia, y haciéndose pasar como trabajadora o colaboradora de la entidad Créditos e Inversiones SL, ofertaba sus servicios como intermediadora financiera, asegurando la solución de problemas de liquidez transitorios, mediante la búsqueda de inversores privados que otorgaran una hipoteca puente inicial, para, una vez saldadas las deudas más acuciantes, poder agruparlas todas en una sola hipoteca bancaria, comprometiéndose a realizar personalmente todas las gestiones para el pago de las deudas, conseguir sacarles de los registros de morosos del ASNEF y otros que les vedaban el acceso al crédito bancario, y gestionar la nueva hipoteca con una entidad bancaria. Una vez ganada la confianza de los clientes y tras obtener en alguna ocasión de manera real la gravosa financiación de un inversor privado mediante la emisión de una letra de cambio con garantía hipotecaria, o con la simple promesa de obtención inmediata, con ánimo de beneficio ilícito y sabiendo que no iba a verificar actuación real ninguna, conseguía que le entregaran en efectivo diversas cantidades de dinero en la creencia de que iba a encargarse personalmente de las gestiones de pago con las entidades acreedoras y la búsqueda de nueva financiación bancaria.

En esa confianza y tras verificar una escritura de reconocimiento de deuda de 20.000 € a favor de la mercantil Halcon Country Resort SL, garantizada con hipoteca cambiaria, firmada en la notaria sita en la calle Almagro nº 4 de Madrid el 6 de abril de 2010 ante la fe del notario D. Miguel Mestanza Iturmendi, nº 718 de su Protocolo, consiguió recibir del matrimonio formado por Rosana y Mariano la cantidad de 6.500 euros para hacer pago de las deudas que constaban en el ASNEF. De los 20.000 € reflejados en la escritura el matrimonio Mariano solo recibió 10.000€, quedando el resto retenidos para pago anticipado de intereses y la totalidad de gastos notariales, registrales, fiscales y de gestión de la operación, aunque sin que se les justificara documentalmente el destino. El compromiso para verificar las gestiones de pago se debía verificar en un mes, no realizando Lucía ninguna gestión, pues en su ánimo siempre estuvo quedarse con todo el dinero, si bien, tras las presiones, llamadas e insistencia del referido matrimonio, y para que no se descubriera su artimaña, el día 17 de mayo de 2010 acudió a una sucursal del BBVA donde ingresó 3012 € para pago de un deuda del referido matrimonio. Lucía no realizó ninguna otra gestión ni ha devuelto el resto del dinero.

El mismo procedimiento siguió con Zaida si bien, en este caso, pese a desplazarse a Madrid a firmar con el mismo inversor privado el reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, la operación no se pudo llevar a efecto al rechazar el inversor Luis Francisco la vivienda por figurar que había recibido una subvención que dificultaría la ejecución en caso de incumplimiento. Así las cosas Lucía simuló durante días estar en conversaciones con otro inversor privado que en breves fechas le entregaría la cantidad de 24.000 € para saldar todas sus deudas, consiguiendo así que Zaida hiciera un esfuerzo con ayuda de familiares y conocidos para ir adelantando diversas cantidades en efectivo para saldar sus deudas, entregando a Lucía las cantidades que ahora se dirán. Lucía no hizo ninguna gestión y nunca ha devuelto el dinero recibido. En concreto de Zaida recibió: 3000€ el 23 de abril 2010 'para abonar un embargo pendiente que le aparece en la nota registral', 360€ el 26 de abril (pago ASNEF deuda con Orange) y 5000€ el 27 de abril siempre para abono de embargos pendientes; 1052,11€ el 30 de abril de una deuda con la comunidad de propietarios y el 8 de mayo de 2010, 1298,76€ para pagar la deuda de unas tarjetas de la CAM.

No consta suficientemente acreditada la entrega de dinero por parte de Susana .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

PRUEBA PERSONAL. En el acto del juicio hemos contado con la declaración de la acusada que, si bien ha negado haber realizado acción defraudatoria alguna, si ha reconocido: (i) que tenía una oficina de intermediación financiera. (ii) Que trabajaba como 'colaboradora mercantil' de Créditos e Inversiones, aunque no aporta justificación documental alguna. (iii) Que también trabajaba con otros inversores privados, que adelantaban, mediante hipoteca cambiaria, el liquido efectivo con el que poder solucionar los problemas más inminentes y así conseguir tiempo para una vez saldadas las cuentas y desaparecer de los listados de morosos, volver acceder al mercado de financiación bancaria reordenando todos los pagos. (iv) Igualmente ha reconocido haberse desplazado Madrid tanto con el matrimonio formado por Rosana y Mariano , como con Zaida . (v) En ambos casos el 'inversor' era el mismo Luis Francisco si bien la operación de Zaida no pudo llevarse a efecto.

Su alegato defensivo se basa en negar cualquier otra actuación o compromiso, es decir, ella no recibió cantidad alguna en efectivo, ni se comprometió en realizar actividad alguna a cambio de ese dinero. Preguntada afirma que ella cobraba de Luis Francisco , aunque luego también reconoció que a los clientes les cobraba el desplazamiento a Madrid. Sobre el abono de los 3012€ a su nombre simplemente afirma que acompañó a Rosana a hacer el pago y como era superior a 3000 euros y aquella no tenía el DNI tuvo que facilitar el suyo.

Rosana , afirma que firmó la operación por unos 'supuestos' 20.000 euros de los que, en realidad, solo vio 10.000€. De esos, entregó 6.500€ directamente a la acusada en el mismo parking situado debajo de la notaria. Ciertamente, ahora, en el acto del juicio, dice que le entregó la totalidad del dinero recibido (10.000), pero vista la contradicción con anteriores declaraciones y el importe reflejado en el recibo, solo podemos dar por cierta la cantidad inicial de 6.500 euros. Ello no resta credibilidad a su versión que está en lo sustancial documentalmente corroborada. Tras numerosas llamadas para saber como iban las negociaciones y los pagos, y tras mucho insistir, para mantenerles en el engaño, la acusada fue con ellos a una agencia del BBVA y sí que realizó un pago de 3.012 euros, pero es lo único que efectuó. Como consecuencia de todo ello, dejaron de pagar la hipoteca y acabaron entregando al inversor la vivienda en dación en pago.

Su marido Mariano expuso la misma versión, añadiendo, si cabe, detalles muy específicos de la plena confianza y casi amistad que trabaron con la acusada, a la que invitaron a un cumpleaños de su hijo, y como con la firma de la escritura y la obtención del dinero en efectivo para saldar las deudas ellos creyeron ver la solución a todos sus problemas, creyendo 'a pies juntillas' que la acusada iba a continuar de forma profesional con la gestión.

Y con respecto de Zaida , además de lo reconocido por la denunciada, existen numerosos recibos firmados y notas anunciando la firma de una escritura en una notaria de Denia e inmediata entrega de 24.000€, ante el fracaso de la gestión con el inversor de Madrid, todos ellos de un formato muy similar, e idénticos al mismo tiempo con el aportado por Rosana , con la que no le unía relación alguna hasta que se conocieron a raíz de estos hechos.

Las circunstancias de Susana son muy diferentes y no podemos darlas por acreditadas. No existe documento ni indicio alguno de la realidad y finalidad de la entrega. Las formas de la entrega también son dudosas y tampoco esta muy claro el motivo de la entrega.

PRUEBA DOCUMENTAL. La hoja histórico penal de la acusada está unida a los folios 89-90.

La escritura de reconocimiento de deuda aparece a los folios 23-37.

El recibo de pago al BBVA y la identificación del DNI de la acusada como el del pagador a los folios 39 y 40.

El recibo firmado en Madrid en la misma fecha de la escritura aparece al folio 38. Los recibis de Zaida aparecen a los folios 70,71,72, 46 vto y 47.

A partir de la nota informativa del Registro Mercantil aportada al acto del juicio, podemos concluir que el NIF NUM002 utilizado en los recibos firmados por la acusada no se corresponde con el Créditos e Inversiones, sino que se corresponde con la empresa ALICATADOS Y PAVIMENTOS VEGRAMA SLL.

PERICIAL. Hemos contado con dos informes periciales, referidos, sólo, a los recibos aportados por Zaida , pero que entendemos carecen de valor alguno. Por un lado porque se trataba de dilucidar la autoria de una simple rubrica, sin contenido escritural (movimiento rubrical, en expresión de la perito), lo que la experiencia nos enseña por numerosas otras pericias que supone ya una grave dificultad de atribución al carecer de rasgos escriturales propiamente dichos, y que pueden ser efectuadas por cualquier persona con habilidad escritural media, además de ser objeto de autodeformación, todo ello unido a un más que escaso e incompleto cuerpo de escritura, en el se ha limitado a un incitación a la imitación de la rubrica dubitada. El segundo informe, aparece más documentado, aunque cuenta con el hándicap añadido que ni siquiera se le aportaron los originales. Este llegó a un conclusión de que no podía atribuir la firma en los dos documentos cuestionados. Los informes carecen de valor por las defectos señalados, pero, insistimos, la imposibilidad de atribuir razonadamente la autoria de la rubrica, no cambia en nada las conclusiones alcanzadas por el resto de datos conocidos y documentalmente contrastados.

VALORACIÓN. Entrando en el análisis crítico de la prueba, la Sala otorga plena validez a las declaraciones de las denunciantes Rosana y Zaida en tanto que sus versiones vienen avaladas por corroboraciones objetivas de peso. El engaño previo se asienta en los siguientes datos: (i) se da una apariencia de credibilidad y seriedad empresarial mediante anuncios en medios de presa local o comercial; (ii) se utiliza el respaldo supuesto de una mercantil con la que no se tienen relación acreditada alguna, pero se dispone de una oficina abierta al publico; (iii) se utiliza un número de identificación fiscal ficticio; (iv) se obtiene realmente el dinero en una operación de crédito privado leonina, (v) se confecciona y firma un recibí y (vi) existe la realidad de un pago tardío efectuado por la acusada. A partir de todos esos datos se da, por un lado, plena consistencia a la versión de la denunciante, y, además, permite asentar sin duda la voluntad inicial de no cumplir con lo pactado y ser todo una artimaña encaminada al fraude, aprovechándose de la angustiosa situación de las víctimas y su escaso conocimiento financiero-jurídico. La inexistencia de relación mercantil alguna con la entidad Créditos e Inversiones, la utilización de un CIF ficticio, la simulación de logística empresarial, y la actuación posterior a la firma del recibí y obtención del dinero confirman la voluntad inicial de defraudar. En el caso de Zaida concurren los tres primeros argumentos, existe la realidad del desplazamiento a Madrid, y las posteriores entregas de efectivo, respaldadas por los recibís, idénticos a los de los otros perjudicados, se explican por la promesa de la inmediata firma de nueva operación de financiación privada, pese a que no consta que la acusada efectuara actuación alguna real encaminada a tal fin.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del ar. 248 y 74 del CP.

Como indica la STS 286/2015 de 19 de mayo : ' en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho'.

En parecidos términos la Sentencia: 867/2013 indica que ' la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación'

Esa misma sentencia nos recuerda que ' El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y ' la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )'

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas, regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio en los siguientes términos: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Sucede con frecuencia en la practica que en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Postura del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal ha sostenido, desde la instrucción (escrito de fecha 26 de abril de 2012), y sin que en el acto del juicio hiciera valoración alguna a la vista de la prueba practicada, limitándose a reiterar por vía de informe sus conclusiones, que todo se trataría de una cuestión civil. Respecto de Rosana asume que entregó 6500 euros, pero como quiera que 3012 si fueron destinados a pagar una deuda y no consta documentado el importe de las comisiones autorizadas a cobrar da por buena la operación sin apreciar indicios de delito, consdierando que todo sería, a lo sumo, una cuestión meramente civil.

En cuanto a Zaida afirma que existe un documento privado a nombre de Créditos e Inversiones, documento privado, 'firmado por unas iniciales P.P. que se desconoce a quien corresponden, no coincidiendo con el nombre de la acusada'.

En cuanto a la tercera perjudicada la valoración del Ministerio Fiscal si coincide con la de la Sala.

Es decir, el Ministerio Fiscal considera probada la relación negocial en el caso de Rosana pero no alcanza a apreciar indicios de delito. Considera que no están suficientemente acreditadas las entregas de dinero de Zaida . Y por último considera que no existe prueba alguna más que su propia manifestación en el caso de Susana .

Por su lado la defensa de la acusada niega que ella se comprometiera a gestión alguna y niega rotundamente haber recibido dinero y la realidad de los recibos.

La Sala por el contrario asume, parcialmente, las tesis de la acusación particular. Es necesario destacar que por circunstancias de la instrucción la hipoteca y la actuación del inversor privado Luis Francisco , no son objeto de enjuiciamiento. Con independencia de otras consideraciones ético morales, o de la legitimidad del contrato de préstamo suscrito, bajo la ficción de un previo reconocimiento de deuda, y el carácter abusivo, o no, de alguna de las clausulas de la garantía hipotecaria, el núcleo del objeto de acusación se centra, exclusivamente, en la actuación de Lucía . Es decir, lo que corresponde dilucidar es si ésta, conociendo la angustiosa situación económica que atravesaban los denunciantes y con el pretexto simulado de realizarles una gestión profesional de reestructuración de su deuda pendiente, se ganaba la confianza y obtenía de modo fraudulento y engañoso la entrega de cantidades de dinero que ella hacía suyas a sabiendas de que no tenia intención de realizar gestión alguna. No es asumible, bajo ningún punto de vista, que se diga que una comisión de 3500€ por sus servicios pueda ser aceptada, cuando, además, la propia acusada ha negado la relación negocial. Si se da por cierto que recibió los 6.500€, como es irrefutable a la vista del pago tardío de los 3012€, solo hay dos opciones: o les engaño desde el principio, que es lo que sostiene la Sala, y ese pago tardío y parcial fue para mantener el engaño, o bien, se apropió, en su modalidad de distracción de 3498€ tal y como alternativamente sostuvo la acusación en sus conclusiones definitivas. Pero en ningún caso cabe la absolución. O existe estafa o existe apropiación indebida. Es más que probable que también se le entregaran los otros 3.500€ por sus servicios, pero lo que hemos dado por indubitadamente acreditado es que recibió 6.500€ para realizarles las gestiones de pago que nunca estuvo en su voluntad llevarlas a efecto.

En el caso de Zaida también hemos dado por cierto la realidad del encargo y las entregas documentadas. Con independencia del resultado de la prueba pericial, que en ningún caso sería concluyente, ni a favor respecto de los recibos que la primera perito establece como ciertos, ni en contra respecto de los que, simplemente, no se puede establecer la autoria, la realidad del desplazamiento a Madrid, la identidad física de los recibos con los de la otra perjudicada, la conexión temporal, acreditan la realidad de lo denunciado y de la totalidad de los importes reclamados. En este caso dado que la operación en Madrid resultó fallida se prolongó el engaño con la mención a una inminente firma en una notaria de Denia, lo que justifica que Zaida hubiera entregado esas importantes cantidades dejadas por familiares y amigos para avanzar en las gestiones de cara a la definitiva reestructuración. En este segundo caso la alternativa de la apropiación, de no considerar acreditado el engaño previo e inicial, sería igualmente factible.

Por tanto el núcleo del engaño no está en la obtención de una hipoteca leonina, que es algo ajeno al objeto del proceso, sino en que conociendo la difícil situación económica y la falta de formación jurídico-financiera de las víctimas, y aparentando una profesionalidad empresarial de la que carecía, se aprovechase para obtener entregas de cantidades en efectivo a sabiendas de que no se va a realizar ninguna gestión. La apariencia de seriedad empresarial, la disposición de una oficina abierta al publico, los anuncios en prensa, son el núcleo esencial del engaño para ganarse la total confianza, y no pueden servir para conformar el subtipo agravado del art. 250.1. 7ª del CP , que, aunque no especificado con claridad ,es en el que parece asentarse la petición agravada de la acusación particular. El escrito habla de 250.1 CP ero no específica la circunstancia en cuestión, ni se aclaró en vía de informe, lo que ya de por sí podria vulnerar el principio acusatorio. De hecho se habló de la situación angustiosa de las victimas, y ello hubiera podido justificar la agravación en el actual 2501.4ª, pero entendemos que ello, ante la indeterminación de la acusación, está vedado a la Sala. Tampoco podría sostenerse la aplicación del ordinal 1ª, pues aunque la hipoteca recaía sobre la vivienda habitual que acabaron perdiendo, ya hemos destacado que el núcleo del engaño está en la obtención de efectivo para gestionar el pago de deudas, actuación que nunca estuvo en la voluntad de la acusada siendo un mero ardid para conseguir el desplazamiento erróneo de las victimas.

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Lucía a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es evidente que la agravante de reincidencia no es aplicable al ser la firmeza de la sentencia posterior a la comisión de los presentes hechos.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido. Al tratarse de un delito continuado, conforme al art. 74.2º habrá que tener en cuenta el perjuicio total causado, y apreciar la pena en su mitad superior según establece el párrafo primero del referido precepto, al no vulnerarse el principio de doble valoración. Procede por ello la imposición de la pena mínima de un año y nueve meses de prisión.

Ya mencionamos que los graves perjuicios derivados para el matrimonio formado por Rosana y Mariano no vienen causados directa y exclusivamente por la acción delictiva que hemos constreñido al engaño con la promesa de realización de los pagos y búsqueda de nueva financiación, y que la leonina operación hipotecaria no es objeto de acusación, por lo que aún sin desconocer todas esas circunstancias, habida cuenta de la no excesiva cantidad estafada la pena de un año y nueve meses de prisión se considera proporcionada. Si como defendemos el engaño en el caso de Rosana consistió en que les entregara 6.500€, y al final repuso o sí destino al pago de deuda de estos 3012€, habría una atenuante de reparación parcial del daño que justifica la imposición de la pena mínima.

SEXTO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, que Lucía indemnice a Rosana en la cantidad de tres mil cuatrocientos ochenta y ocho euros (3488€) y a Zaida en la cantidad de diez mil setecientos diez euros con ochenta y siete céntimos (10710,87€), más los intereses legales correspondientes.

En el caso de Zaida la cantidad se corresponde con la totalidad de recibos firmados. En el caso de Susana no puede, en ningún caso, incluirse los 20.000€, pues la hipoteca cambiaria fue cierta, y la retención de 10.000€ no es imputable a la actuación de la hoy acusada, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran, o hubieran podido, ejercitarse. De los 6.500€ que damos por acreditados hay que descontar los 3012€ que se destinaron efectivamente al pago tardío de una deuda.

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, con inclusión de las de la acusación particular que, pese a no ver recogidas todas sus peticiones, su actuación ha sido imprescindible para alcanzar la condena habida cuenta de la posición absolutoria del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-Sin plantear recusación en tiempo y forma, la defensa mencionó la existencia de alguna resolución anterior dictada por esta misma sección de la Audiencia Provincial. Referidas a valoraciones genéricas sobre la suficiencia de la prueba indiciaria praticada a efectos de finalizar la instrucción y dar paso a la fase intermedia del procedimiento abreviado, en absoluto suponen un contacto con el material probatorio y cuestión de fondo que pueda contaminar siquiera en apariencia la imparcialidad del Tribunal.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Lucía como autora responsable de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en el art. 248 y 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la condenada deberá indemnizar a Rosana en la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (3488 €) y a Zaida en la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (10710,87€), más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-