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21/09/2016
Sentencia Penal Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 287/2016 de 24 de Febrero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Febrero de 2016
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PERALES GUILLO, MARIA ELENA
Nº de sentencia: 84/2016
Núm. Cendoj: 28079370012016100084
Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0023271
251658240
Rollo de Apelación número 287/2016
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles
Procedimiento: Juicio Oral número 327/2015
SENTENCIA Nº 84/2016
Presidente
Don Alejandro María Benito López
Magistrados
Doña Adela Viñuelas Ortega
Doña Elena Perales Guilló (ponente)
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis
VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 327/2015 procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles seguido contra Inocencio por undelito de usurpación de bien inmueble, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito contra la salud pública, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado asistido del Letrado don Gerardo Lavega Galán y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el
indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 2 de diciembre de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:
'A) De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado: I. El acusado
Inocencio venía residiendo en la vivienda sita en Móstoles,
AVENIDA000 núm.
NUM000 ,
NUM001 , que no le pertenecía, pues era de la propiedad del Instituto Municipal del Suelo, sin haber obtenido autorización alguna para tal residencia desde ese propietario, ni contar con diferente título legítimo alguno que le facultara a morar en dicho inmueble, al menos, desde el 20 de febrero de 2015, manteniéndose de modo efectivo dentro de él, ininterrumpidamente, hasta el día 7 de abril de 2015, en que fue detenido por funcionarios policiales, y sin que hubiera realizado gesto alguno del que se infiriera un interés en abandonarlo ni a corto ni a medio ni a largo plazo. II. A fecha 8 de abril de 2015, y sin que se conociere desde qué concreto día, el acusado tenía consigo en ese inmueble, en el que efectivamente moraba, la escopeta de la marca Azhur, con la inscripción
Emiliano , cuyo número de serie se encontraba borrado -mediante el limado de las superficies donde asentaba-, de dos cañones superpuestos, re-camarada para el disparo de cartuchos semi-metálicos de caza del calibre 12/70 de percusión central, con normal estado de conservación, con la culata y el guardamano barnizado, y de funcionamiento correcto, tanto mecánico en vacío como operativo. Esa escopeta era y es arma larga afectada y regulada por el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), que requiere, para su tenencia, de licencia y de guía de pertenencia, y el acusado no contaba, a la fecha referida, ni con una ni con otra, ni había contado en ningún momento anterior con las mismas. III. En la vivienda reseñada en la que habitaba el acusado
Inocencio éste tenía, a la misma fecha, y sin que tampoco pudiera precisarse desde cuándo, un número no conocido de plantas de marihuana, que cultivaba él mismo en 26 tiestos, y el destino de tal sustancia era su comercio con terceras personas. Además y con la misma finalidad tenía hojas secas y cogollos de plantas de igual naturaleza. Más concretamente se extrajeron en dicho día de la casa del acusado
Inocencio , por funcionarios policiales, y bajo fe pública de secretario judicial, del interior de dicha vivienda, nueve continentes -
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
' A) Que debo absolver y absuelvo al acusado Luis Alberto de la acusación formulada en su contra en el acto del juicio, la que ha quedado especificada más arriba, con declaración de oficio de la mitad de las costas ocasionadas por el presente proceso penal.
B) Que debo absolver y absuelvo al acusado Inocencio de la acusación formulada en su contra en el día del juicio por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas, subtipo agravado de casa habitada, que ha quedado especificada más arriba, con declaración de oficio de una octava parte de las costas generadas por el presente proceso penal.
C) Que debo condenar y condeno al acusado Inocencio , como autor penalmente responsable de un delito de usurpación de vivienda ajena, del artículo 245.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa por tiempo de cuatro meses y quince días, con cuota diaria de seis euros, y aplicación, en caso de impago, del artículo 53.1 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas).
D) Que debo condenar y condeno al acusado Inocencio , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de un año y seis meses, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
E) Que debo condenar y condeno al acusado Inocencio , como autor responsable criminal de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (a) a la pena de dos años de prisión; (b) a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo de dos años; (c) a la pena de multa (proporcional) de 6282,30 euros, con la indicación de que cumpliría quince días de privación de libertad en caso de impago de la misma, conforme al artículo 53.2 del Código Penal .
F) Que debo condenar y condeno al acusado Inocencio , en fin, al pago de las restantes tres octavas partes de las costas generadas por el presente proceso penal.'.
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña María Azucena Meleiro Godino en nombre y representación del acusado Inocencio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.-Invoca el apelante como motivos de impugnación de su recurso los siguientes:
Primero.-Error en la apreciación de la prueba respecto del artículo 245.2 del Código Penal por un delito de usurpación. Y error en cuanto a la concreta aplicación del tipo penal del citado precepto.
Sostiene el recurrente que de las pruebas realizadas ha quedado acreditado que Inocencio se encontraba dentro de la casa sita en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 de Móstoles desde el 20 de febrero al 7 de abril de 2015, pero no que esa ocupación no fuera provisional o que el morador careciera de la autorización de su legal propietario -el Instituto de la Vivienda de Móstoles- que renunció a ejercitar acciones legales en su contra e incluso a comparecer en el juicio en la persona de su representante legal, habiendo declarado a su favor el acusado que un tercero le facilitó la entrada a la casa a cambio de un precio.
Lo que debería llevar a declarar su libre absolución por este primer delito o, en su caso, la imposición de la pena en su grado mínimo, no existiendo circunstancia alguna que justifique una agravación punitiva que supone una aplicación de la ley contra reo.
La propiedad de la vivienda en cuestión queda acreditada por la Nota Simple del Registro de la Propiedad de Móstoles obrante al folio 409 de la causa, que no ha sido impugnada, según la cual la finca sita en la AVENIDA000 NUM005 - NUM000 portal NUM004 NUM001 pertenece al Instituto Municipal del Suelo de Móstoles, S.A en pleno dominio por cesión gratuita formalizada en escritura de fecha 23 de abril de 2009. La citada entidad puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción con fecha 24 de abril de 2015 el inicio de una acción civil de desahucio por precario dirigida contra sus ocupantes según identificación de la policía (entre ellos Inocencio ), acción seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles en el Juicio Verbal 1619/2014.
El juzgador de instancia, por tanto, no presupone sin más, como dice el recurso, la falta de autorización del propietario de la vivienda para su ocupación por el acusado, que se trata, por el contrario, de un hecho constatado. Como lo demuestra la incapacidad de la defensa para demostrar en todo o en parte su versión exculpatoria según la cual un tal Edmundo le arrendó la casa por 350 euros que llegó a pagar si bien nunca firmaron un contrato ya que ese tal Edmundo desapareció sin más. Dijo también el acusado que pese a ello se mantuvo en la casa sin pagar porque no tenía donde ir. Y ello a pesar de que poco antes había aceptado el pago de una renta mensual, por lo que no se explica que no pudiera buscar un piso de alquiler en otro lugar. Lejos de ello, lo que hizo fue permanecer en la ocupación, como dice el Juez a quo, sin exteriorizar ninguna conducta demostrativa de tomar la casa de manera provisional sino más bien todo lo contrario, habiendo cesado la ocupación únicamente a raíz de la intervención policial, por lo que su duración total (un mes y dieciocho días como dice el recurso) no puede poner en entredicho su vocación de permanencia.
Lo que sí permite es reducir la pena conforme a los pedimentos del recurrente hasta el mínimo legal, esto es, tres meses multa con igual cuota diaria de seis euros, por cuanto que la nota de permanencia a la que hace referencia el juzgador en la sentencia para justificar la no imposición de la pena por debajo del punto medio conforma ya un elemento del tipo sin cuya concurrencia la conducta podría devenir impune, sin que concurran otros motivos que aconsejen una mayor punición.
Segundo.-Error en la apreciación de la prueba respecto del artículo 564.2 del Código Penal por un delito de tenencia ilícita de armas. Y error en cuanto a la concreta aplicación del subtipo agravado del citado precepto.
Dice el recurso en relación a este delito que Inocencio ha declarado que el arma se la dejó una tercera persona -a quien identifica- como aval o fianza de un préstamo y que, además, desconocía que su posesión en casa sin licencia constituía delito, como lo demuestra el hecho de que podía haber negado que supiese su existencia y no lo hizo. Siendo necesario recordar que la vivienda era ocupada y había sido objeto de otras ocupaciones por otras personas. Alega también que, en todo caso, no existe prueba que pueda demostrar que fuera él quien realizó el borrado del número de serie del arma por lo que no existe motivo alguno para aplicar el subtipo agravado del tipo penal. La prueba sobre este ilícito penal se reduce, en realidad, a que en la casa ocupada por el acusado había un arma que había sido manipulada y que él carecía de la correspondiente licencia administrativa. Consecuentemente se le debe absolver de este delito o imponer, como mucho, la condena en su grado mínimo.
El delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del Código Penal es un delito instantáneo por lo que su consumación lo será desde el preciso instante en que se posee el arma careciendo de licencias o permisos reglamentarios. Con respecto al elemento subjetivo de dicho delito basta la presencia del 'corpus', unida al 'animus possidendi' o simplemente 'detinendi', no siendo indispensable un 'animus domini', lo que se traduce siempre en una relación entre la persona y el arma permitiendo la disponibilidad de la misma, siendo preciso la conciencia de la ilicitud de la posesión.
Es también requisito necesario que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación.
La jurisprudencia ha excluido el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos. No cabe pues invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas, por lo que no es posible conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental cuya licitud es 'notoriamente evidente y de compresión y constancia generalizada', ni cuando la ilicitud de la conducta resulta evidente para cualquier persona aun sin conocimiento jurídicos elementales, llegando a afirmar que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridad.
Consideramos que en este caso el juzgador ha calificado correctamente los hechos conforme al artículo 564.2.1º del Código Penal .
En el domicilio en el que vivía el recurrente fue hallada una escopeta de cañones superpuestos de la marca AZHUR con el número de serie borrado recamarada/calibrada para cartuchos semimetálicos de caza del 12/70 de percusión central. El arma presentaba exteriormente un estado normal de conservación, con la culata y el guardamano barnizado. Y su funcionamiento tanto mecánico en vacío como operativo era correcto. Se trata de un arma reglamentada para cuya tenencia y uso se ha de poseer la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia (informe pericial balístico obrante a los folios 459 y siguientes que fue ratificado en juicio).
Inocencio ostentaba la tenencia del referido arma, careciendo de sustento probatorio la versión ofrecida respecto de su origen, esto es, que la recibió de un tercero como aval de un préstamo. Versión exculpatoria que a él corresponde acreditar. Carece, además, de licencia de armas así como de la guía de pertenencia o documento que únicamente se expide por la autoridad administrativa a los titulares de las armas, es decir, a quien ya tiene la oportuna licencia. Ninguna duda ofrece, por último, la conciencia genérica que tenía el recurrente sobre la ilicitud de esta posesión toda vez que cualquier persona, por elemental que sea su cultura, es sabedora de que un arma de fuego no puede poseerse y portarse impunemente sin las autorizaciones legales y reglamentarias.
Se cumplen por tanto los elementos del tipo penal toda vez que el acusado ostentaba la disposición material del arma, sin licencia y con conocimiento de esa posesión.
En lo que se refiere al borrado del número de serie del arma que determina la aplicación del subtipo agravado cuestionado en el recurso nos dice, en efecto, la STS de 25 de junio de 2015 que no basta que esté borrado el número de identificación de la pistola y que dicha circunstancia sea perceptible, sino que es necesario que el acusado lo conozca. Dice también que procede la aplicación de la agravante específica cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente que tenía su numeración borrada ( STS 20-01-2006 ).
Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados ( SSTS 6-4-15, nº 196/2015 o 6-6-2006, nº 660/2006 ).
Y en este caso existen datos fácticos suficientes para fundamentar la aplicación de la agravante ya que la escopeta tenía el número de serie borrado siendo éste un elemento externo y de fácil apreciación como se observa en la fotografía obrante en el informe pericial al folio 462, lo que permite inferir que el acusado, al margen de que no hubiera sido su autor material, sí era conocedor de esta característica específica del arma o, como dice la STS 492/2008 de 4 de julio , se trata de un dato de observación material que no necesita ser transferido al hecho probado y se deduce de la propia naturaleza de los hechos.
Finalmente en cuanto a la pena, se solicita en el recurso, de forma subsidiaria a la absolución, la imposición de la pena en su grado mínimo.
Sobre este particular razona el juzgador que el anexo de la colección de cartuchos, abundante, debe llevar a estimar la petición de pena articulada por el Ministerio Fiscal fijada en el punto medio del artículo, esto es, un año y seis meses de prisión. Lo cierto es que al folio 243 de la causa se relaciona la munición encontrada, sin duda abundante, entre la que sin embargo sólo fueron encontrados siete cartuchos del calibre 12/70, cinco de la marca J34 y dos de la marca SAGA, únicos compatibles con el arma poseída de forma ilícita. El resto eran cartuchos de calibres distintos o detonadores. Por lo que no es un dato que permita elevar la pena por encima del mínimo legal, esto es, un año de prisión, que estimamos es adecuada y proporcionada al hecho cuando no existe indicio alguno de una posible utilización pasada o futura del arma en cuestión.
Tercero.-Error en la apreciación de la prueba en cuanto al artículo 368 del Código Penal por un delito contra la salud pública. Y error en cuanto a la concreta aplicación del tipo del señalado precepto.
Se alega en este punto por el apelante que no ha quedado en modo alguno acreditado que el destino de la sustancia intervenida en la vivienda fuera su comercio o venta a terceras personas. El acusado ha manifestado que cultivaba la droga debido a su adicción y para el autoconsumo. Las plantas, además, no estaban todavía en condiciones de ser consumidas lo que puede corroborar la pericial hecha al acusado que en todo caso no descarta un consumo esporádico de marihuana. No se encontraron en la vivienda, además, elementos periféricos habituales en el comercio delictivo de este tipo de sustancias (elementos de pesado, dinero, teléfonos móviles...) ni se ha acreditado la presencia habitual de personas acudiendo a la casa. Debe procederse, por tanto, a la absolución por este delito al no haberse acreditado de ninguna manera el comercio al que hace referencia la sentencia. No existiendo en todo caso razón alguna para imponer la pena por encima del mínimo legal.
La sustancia intervenida en este caso pertenece a la planta 'cannabis sativa', considerada como droga incluida en las listas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el
art. 8º de la
La riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga, siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite). Es decir, que toda planta 'cannabis sativa' o 'cáñamo índico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados.
Por eso no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sativa por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.
Es decir, en el caso de los derivados del 'cannabis sativa' la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la 'pureza' de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%.
En este caso, consta en la causa y fue ratificado en juicio el informe del Instituto Nacional de Toxicología que determina la naturaleza y composición de la sustancia intervenida en el domicilio en el que residía el acusado, resultando ser marihuana con distintas proporciones de principio activo y con un peso neto total de 887,328 gramos. Su tráfico y demás modalidades de conducta típica de esta clase de sustancia constituye el delito del art. 368 en su modalidad de drogas o estupefacientes que no causan grave daño a la salud.
Insiste el recurrente en sostener que el autoconsumo es la única finalidad acreditada para esta posesión. Sin embargo, a partir de la cantidad de sustancia intervenida y demás circunstancias concurrentes en la tenencia es inasumible la tesis de su atipicidad por estar destinada a satisfacer un consumo propio.
La tenencia de droga para el propio consumo, situación a la que podemos asimilar el cultivo para el consumo propio, es una situación atípica por no ser capaces de afectar al bien jurídico abstracto contemplado por la norma como es la salud pública de terceras personas indeterminadas que pueden verse intoxicadas por tales sustancias ilícitas. Y en la interpretación de esa tenencia atípica nuestro Tribunal Supremo ha ido avanzando cantidades que, a falta de otro tipo de probaturas, se compatibilizan con el autoconsumo, llegando en el caso del hachís a cantidades de unos 50 gramos sin perjuicio de que en otras ocasiones haya extendido esa presunción a cantidades mayores, incluso de 100 gramos de hachís. Esa cantidad puede ser mayor en la marihuana, puesto que si la notoria importancia de ésta es cuatro veces más que la del hachís, bien puede concluirse que la tenencia para el autoconsumo bien puede estirarse cuatro veces más, es decir, a cantidades de unos 200 o 250 gramos, incluso levemente superiores a esa barrera.
Sin embargo en este caso el Juez a quono condena por aplicación de una simple regla aritmética sino por la concurrencia de suficientes datos que evidencian que el acusado cultivaba la marihuana con la intención de destinar el producto obtenido al ilícito comercio, realizando una fundada exposición de los motivos que le han conducido a tal conclusión.
Estos indicios son: la infraestructura desplegada que sólo se explica desde la perspectiva de confiar en recuperar la inversión, máxime en alguien que según declaró no tenía medios económicos para sufragarse una vivienda de manera legal pero sí al parecer para procurarse su propio cultivo de marihuana; el elevado número de bolsas y otros recipientes que contenían droga dispuesta por tanto para su entrega a terceras personas; el elevado número de tiestos de plantas de marihuana que supone un importante remanente que no casa con el consumo propio; la importante cantidad de dinero que tenía el acusado en droga, más de 4.000 euros, que sólo tiene sentido si existen compradores.
Pero, sobre todo, hace hincapié el juzgador en que ni siquiera se ha acreditado la condición de consumidor del acusado (según él entre 20 y 30 gramos diarios) más allá de admitir un consumo esporádico. Así lo demuestra el informe de análisis de cabello de una muestra tomada tras la detención, concretamente el 7 de mayo de 2015, y que según su longitud (3 centímetros) ofrecería una información de consumo que dataría de unos tres o cuatro meses antes incluyendo por tanto la fecha de los hechos. Concluye este informe que el resultado es negativo, lo que descarta un consumo repetido de marihuana en ese periodo.
Frente a este dato objetivo la defensa aportó un documento emitido por la Asociación Provincial Alicantina de Ayuda al Drogodependiente fechado en junio de 2015 en el que se hace constar que el acusado siguió un tratamiento de deshabituación que finalizó por abandono el 13 de diciembre de 2010. El tratamiento consistió en ocho sesiones de las que acudió a seis. En esas fechas se detectó un problema de dependencia a cannabis con un consumo diario referido de 5-6 porros.
No existe por tanto acreditación sobre el posible consumo de marihuana en la fecha de los hechos, y menos aún en cantidad tal como para justificar la tenencia de una plantación propia, siendo esta la premisa básica de la que se ha de partir para valorar una tenencia destinada al autoconsumo.
Lo que, unido a las circunstancias en que dicha tenencia se produjo, permite concluir un claro destino de la sustancia al comercio ilícito.
Cuestión distinta es la referida a la pena impuesta por este delito. En este punto las alegaciones del recurrente van a ser estimadas si bien solo parcialmente.
Y ello porque el juzgador sustenta la aplicación de la pena de prisión pedida por el Ministerio Fiscal en lo masivo de su actividad prohibida,sin hacer no obstante referencia a la cantidad total de droga incautada que es de 887,328 gramos. Y, atendiendo a que la notoria importancia de la marihuana se fija a partir de cinco kilos, la pena que en este caso ha de imponerse es la de un año y medio de prisión, algo superior a la que correspondería estrictamente y de manera proporcional por la cantidad de droga incautada (algo más de quince meses de prisión) al estar ante una tenencia con clara vocación de permanencia en el tiempo. La multa proporcional se reduce por el mismo motivo hasta los 5.000 euros.
Cuarto.-Incorrecta aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .
Sostiene el recurrente que el informe obrante al folio 486 acredita sobradamente que el Sr. Inocencio tiene un historial como consumidor, pareciendo un claro sin sentido que una persona que hace cuatro años estaba en tratamiento por estar fuertemente enganchado se dedique al comercio de las mismas sustancias sin síntomas evidente de estar curado. Está claro que el acusado sigue consumiendo en la actualidad por lo que debe aplicarse la atenuante de drogadicción al ser la condición de consumidor más beneficiosa que debe imperar en caso de duda razonable como es el caso.
Dando lo primero respuesta a esta última afirmación del recurrente, es preciso recordar el reiterado criterio jurisprudencial conforme al cual las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'). No se puede por tanto otorgar, en caso de duda, la condición de consumidor a un acusado.
Dicho esto, la atenuante ordinaria de drogadicción que se describe en el art. 21.2 CP opera cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias descritas en el precepto, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ). Cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del actual artículo 21.7 CP .
En este caso, como ya hemos visto a la hora de analizar un posible autoconsumo de la marihuana intervenida, sólo existen en la causa datos ciertos acerca de la drogodependencia del acusado por dependencia a cannabis en el año 2010, es decir, más de cuatro años antes de ocurrir los hechos enjuiciados. Sobre sus posibles adicciones en abril de 2015 nada consta. Es más, se ha descartado un consumo repetido de marihuana en los tres meses anteriores a la detención, lo que en modo alguno tiene su explicación, como dice el recurrente, en la escasa concentración de THC detectado en las muestras intervenidas al tratarse de plantas recién cortadas. La perito del Instituto Nacional de Toxicología declaró en el acto del juicio, en contra de esta afirmación, que las concentraciones analizadas son las normales o habituales en plantas de marihuana si bien en alguna ocasión han analizado sustancias que llegaban a un 20%.
Y si las concentraciones son las habituales tendrían que haber dejado rastro, siquiera mínimo, de consumo que en este caso es inexistente y que de ningún modo puede presumirse, insistimos, a favor del reo como parece pretender el apelante.
De otro lado un consumo esporádico, que sí es posible y que no ha sido negado por el juzgador de instancia, no tendría incidencia alguna en la responsabilidad criminal del acusado al no ser posible establecer la relación motivacional entre dicho consumo y la conducta delictiva que obedece a impulsos relacionados con la obtención de un beneficio económico a largo plazo más que con la inmediata satisfacción de la necesidad de un consumo, insistimos, esporádico.
Este motivo, por tanto, se desestima en su integridad.
Quinto.-Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la responsabilidad civil derivada de los artículos 123 y siguientes del Código Penal .
Sostiene el recurrente que el informe que determina la valoración de la sustancia intervenida no tiene ninguna base científica porque no tiene en cuenta la pureza, siendo las partidas de mayor concentración las menos importantes en cantidad. Por ello la responsabilidad civil reclamada ha de ser minorada y el acusado no debe responder por el total de la valoración que fue expresamente impugnado por la defensa.
El funcionario número NUM006 declaró en el acto del juicio, ratificando la tasación obrante en la causa, que la valoración de la droga se efectúa a partir de las tablas que cada seis meses les remite la Oficina Central de Estupefacientes en las que consta el valor de cada sustancia según el peso.
La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero , núm. 694/2002, de 15 de abril , y núm. 394/2004, de 22 de marzo , entre otras, que: 'La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa (que no responsabilidad civil como se califica en el recurso), hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal '; pero en sentencias como la de 19 de abril de 2007 estima adecuada la valoración realizada por el Tribunal de Instancia teniendo en consideración las tablas de valoración aproximada del valor de la droga en el mercado ilícito tanto de la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como de la Oficina Central de Estupefacientes porque 'La determinación, por lo expuesto, del valor de la droga intervenida se asienta por lo tanto en valores estándares determinados por los organismos y unidades más implicados en la lucha contra la droga, en particular, por las del Plan Nacional contra la Droga. Su precio, consiguientemente, resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos'. Se trata, no olvidemos, de una sustancia ilícita para la que, lógicamente, no existe un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.
En aplicación de lo expuesto entendemos que la tasación de la droga efectuada en este caso es prueba suficiente del valor de la droga intervenida al estar basada la determinación de tal valor en el precio fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes durante la fecha de los hechos, sin que se haya practicado prueba alguna para desvirtuar su contenido.
Se trata, en definitiva, de una tasación realizada en virtud de valores estándares determinados por los organismos y unidades implicados en la lucha contra la droga. Su precio, consiguientemente, resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos. Por ello el motivo de su impugnación no puede prosperar.
Sexto.-Infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Finalmente, se cita en el recurso como infringido el artículo 24 CE al no existir prueba para sustentar un pronunciamiento de condena en los términos que sostiene el fallo de la sentencia, estando constitucionalmente amparado el acusado por la presunción de inocencia.
Como dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 29-1-2013, nº 49/2013, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada, y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
Y en este caso, a la vista del contenido de la sentencia impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el acto del plenario podemos concluir que el Juez a quodispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia de tres de los delitos objeto de acusación así como de su autoría: el testimonio del acusado, de los testigos y peritos y la documental obrante en autos. Por tanto, sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar, como ya hemos visto, claros elementos incriminatorios, por lo que es prueba denominada de cargo.
SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora de los Tribunales doña María Azucena Meleiro Godino en nombre y representación del acusado Inocencio contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles en el Juicio Oral número 327/2015 , revocando parcialmente la mencionada resolución en el sentido de imponer a Inocencio las siguientes penas:
-Por el delito de usurpación de bien inmueble tres meses multacon una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .
-Por el delito de tenencia ilícita de armas un año de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-Y por el delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud un año y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade 5.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago..
En todos los casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con imposición de tres octavas partes de las costa de primera instancia declarando de oficio las causadas en esta alzada.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 25/02/2016. Doy fe.