Sentencia Penal Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 8/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000008/2015
NIG: 3501643220140005656
Resolución:Sentencia 000084/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000787/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Candido Ramon Ojeda Montesdeoca Maria Jesus Rivero Herrera
Acusado Ernesto Maria Teresa Almeida Gonzalez Acacia Del Pilar Teixeira Cruz
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de marzo de 2016.
Esta sección 1ª de la Audincia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente
causa del Procedimiento abreviado número 0000787/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de
Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala INSERTAR NÚMERO ROLLO SALA por
el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra D./Dña. Candido y Ernesto , nacido
el NUM000 de 1973 y NUM001 de 1964, hijo/a de D. Lucio y Patricio y de Dña. Laura y Nuria ,
natural de Las Palmas de Gran Canaria y Las Palmas de Gran Canaria, con domicilio en DIRECCION000
, NUM002 , escalera NUM003 NUM004 Las Palmas de Gran Canaria y Tesoro (Plataforma primera nº
NUM005 ), NUM006 Las Palmas de Gran Canaria, con DNI y DNI núm. NUM007 y NUM008 , en la que son
parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados

por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA y ACACIA DEL PILAR
TEIXEIRA CRUZ y defendidos por los Letrados D./Dña. RAMON OJEDA MONTESDEOCA y MARIA TERESA
ALMEIDA GONZALEZ, siendo ponente el Ilmo. Sr. D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 1 de marzo de 2016 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, elevando a definitivas su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsables a los acusados Ernesto y Candido , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia respecto del segundo, y solicitando las siguientes penas: 1º.- al acusado Ernesto la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 4.935.57 ? E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR CINCO AÑOS. Costas.

2º.-al acusado Candido la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 4.935.57 ? E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR SEIS AÑOS.

Interesa asimismo la imposición de costas, el COMISO de la droga y dinero intervenidos.



TERCERO.- En igual trámite, las defensas de los acusados interesó su libre absolución, así como la declaración de oficio de las costas procesales.



CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- Los acusados han estado privados de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 11 al 13 de febrero de 2014.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Estando probado y así se declara que los acusados Candido , mayor de edad, con D.N.I número NUM007 , ejecutoriamente por sentencia firme de 29/10/2001 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial por delito contra la salud pública a la pena de 7 años de prisión, ejecutoria 152/2001, por la cuál obtuvo el licenciamiento definitivo el 10 de julio de 2009; y Ernesto , mayor de edad, D.N.I número NUM008 , condenado ejecutoriamente por sentencia firme 23/05/2009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad por un delito de impago de pensiones a la pena de dos meses de prisión suspendida por dos años el 23/05/2009; de común acuerdo se han venido dedicando a la venta de heroína, cocaína y hachis en la intersección de la calle Mirasol con Tesoro y Plataforma nº 1, zona conocida como El Club, en el barrio del Risco de San Nicolás, Las Palmas, realizando ambos la entrega directa de la sustancia, y el segundo también labores de vigilancia, intermediación para la entrega y almacenaje de la sustancia, utilizando los acusados como lugar de almacenaje y preparación de dicha sustancia la vivienda abandonada sita en la CALLE000 nº NUM009 y la vivienda sito en la CALLE000 nº NUM010 , utilizando también ocasionalmente esta para la venta directa de dichas sustancias.

Así sobre las 12:00 horas del 27 de diciembre de 2013, en la intersección de la calle Mirasol con Tesoro y Plataforma nº 1, zona conocida como EL Club, en el barrio del Risco de San Nicolás, Las Palmas, el acusado Candido entregó a Doroteo con total desprecio para con la salud ajena 0.06 gramos de cocaína con una riqueza media del 94.39 %.

Sobre las 12:15 horas del 10 de enero de 2014, en la intersección de la calle Mirasol con Tesoro y Plataforma nº 1, zona conocida como EL Club, en el barrio del Risco de San Nicolás, Las Palmas, el acusado Candido entregó a Ramón con total desprecio para con la salud ajena 0.59 gramos de cocaína con una riqueza media del 90.26 %.

Sobre las 12:10 horas del 14 de enero de 2014, en la intersección de la calle Mirasol con Tesoro y Plataforma nº 1, zona conocida como EL Club, en el barrio del Risco de San Nicolás, Las Palmas, el acusado Candido entregó a Carlos José con total desprecio para con la salud ajena 0.21 gramos de heroína con una riqueza media del 7.2 %.

Sobre las 11:52 horas del 24 de enero de 2014, en la interseción de la calle Mirasol con Tesoro y Plataforma nº 1, zona conocida como EL Club, en el barrio del Risco de San Nicolás, Las Palmas, el acusado Ernesto entregó a Hilario con total desprecio para con la salud ajena 0.14 gramos de heroína con una riqueza media del 5.6 % y de cocaína con una riqueza mediadle 1.0 %.

Realizada entrada y registro el día 11 de febrero de 2014 en el domicilio del acusado Ernesto , sito en la CALLE000 nº NUM010 , San Nicolás, Las Palmas, se encontró en su interior tres libretas con anotaciones, 0.53 gramos de tabaco mezclado con cannabis sativa y 245.85 más cartuchos de diferentes monedas de diez, cinco, dos y un céntimos producto de las anteriores y otras transacciones y plásticos con recortes.

Realizada entrada y registro el día 11 de febrero de 2014 en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM009 , San Nicolás, Las Palmas, se encontró en su interior 164 euros y 7 cartuchos de monedas de 5 céntimos, tres de dos céntimos y 4 de monedas de un céntimo producto de las anteriores y otras transacciones, y 10.34 gramos de heroína con una riqueza media del 8.9 %, 23.17 gramos de cannabis sativa con una riqueza media del 9.82 en THC, 5.11 gramos de cocaína con una riqueza media del 90.31 % y 0.41 de alprazolam, que almacenaban los dos acusados con idénticos fines de venta a terceros consumidores.

Realizada entrada y registro el día 11 de febrero de 2014 en el domicilio del acusado Candido , sito en la DIRECCION000 nº NUM002 , NUM004 , escalera NUM003 , Almatriche, Las Palmas, se encontró en su interior una báscula de precisión con 0.52 gramos de haschish y 146.13 gramos de haschis, que poseía con idénticos fines de venta a terceros consumidores.

El total de dinero incautado alcanza la cantidad de 456.89 euros.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 1.645.19 ?..

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que resultan responsables, en concepto de autores directos y materiales conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , los dos acusados.

Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso varias ventas de cocaína y heroína, siendo el modo de proceder el aproximarse los potenciales compradores a alguno de los acusados realizándose el intercambio de dinero por sustancia.

Y así exactamente aconteció en la venta que efectuara Candido el 27 de diciembre de 2013, sobre las 12:00 horas, a Doroteo de 0,06 gramos de cocaína con una pureza del 94,39 % a cambio de dinero.

Acto seguido abandona el lugar el comprador, siendo presenciada la citada transacción por agentes de la Policía Nacional que, estratégicamente situados, una vez efectuadas, dan descripción de las características físicas de aquél a otros compañeros que permanecían en actitud vigilante en la dirección que tomaran, produciéndose la interceptación visual simultánea sobre los mismos por ambos grupos de policías, siendo seguido hasta que se alejare prudencialmente del lugar, a fin de ser interceptado evitando levantar sospechas en el sitio de venta, cosa que efectivamente hacen, incautándoles las sustancias que se consignan en los hechos probados.

Y similar modus operandi aconteció en el resto de ventas consignadas en los hechos declarados como probados, presenciadas todas ellas por los funcionarios policiales en los términos reseñados Aunque ambos acusados niegan que vendieran droga, manifestando uno de ellos que se limita a pasar por la zona cuando va a visitar a su madre e hija, y el otro que vive en ese barrio, la realidad de las ventas en la forma descrita se deriva de la contundente declaración de los agentes policiales, funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, y respecto de los que no se aprecia ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad, y que han relatado en el plenario de forma precisa la secuencia fáctica por ellos presenciada, sin que tuvieran dudas de tipo alguno sobre los distintos actos de venta que acabaran de presenciar, e interceptando acto seguido a los compradores incautándoles sustancia que acabaran de adquirir, solo explicándose que interceptaran justamente a los mismos en la medida en que acabaran de presenciar las respectivas transacciones, debiendo descartarse que los mismos hubieren adquirido la sustancia de otro vendedor ante la clara manifestación de los dos grupos de policías de que nunca los llegaren a perder de vista.

No se trata de dotar al testimonio de los funcionarios policiales de una presunción de verosimilitud por el hecho de ser policías, lo que evidentemente choca frontalmente con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino de determinar si sus declaraciones son veraces tras presenciarlas esta Sala en el juicio oral y contradictorio. Dicho esto, cada uno de los funcionarios policiales fue poniendo de manifiesto con cierta precisión los hechos por ellos advertidos, teniendo en cuenta el distinto reparto de roles y funciones en el dispositivo que montaron los días de los hechos.

Por todo ello no cabe otra conclusión razonable que la expuesta en los hechos declarados como probados, teniendo esta Sala la plena y absoluta convicción de que así se desarrollaron los acontecimientos.

Según tiene dicho la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con losarts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policíaestá involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.'.

Frente a tales contundentes manifestaciones se erige la declaración de los acusados, obviamente interesada. Ante todo debe señalarse que no se trata de sumar manifestaciones en uno u otro sentido a fin de determinar si los hechos sometidos a enjuiciamiento se produjeran realmente, sino examinar con máximas de la experiencia y del sentido común los respectivos testimonios de cargo y descargo teniendo en cuanta la implicación de los que declaran en los hechos y su relación con el acusado. Desde esta perspectiva confrontamos las manifestaciones de quiénes se limitaban a actuar en el legítimo ejercicio de sus funciones, que de nada conocían a los acusados, ni éstos a aquéllos, y que de un modo rotundo indicaron que ninguna duda tienen sobre las ventas por ellos presenciada y la identidad de la persona del vendedor en cada caso, coincidente con los acusados. La negativa expuesta por éstos, aún legítima, resulta insuficiente para romper la carga probatoria de cargo de la declaración de los policías. La de éstos impronta por las razones expuestas absoluta credibilidad, constando la efectiva incautación a los compradores de sustancias estupefacientes en coherencia con las transacciones que examinaran. Por ello considera esta Sala, de forma indudable, que los policías se han limitado a decir la verdad, sin margen a error de clase alguna.

Pero es que al margen de lo anterior, también indicaron los agentes de policía que los actos de venta eran habituales, que en alguna de ellas Ernesto señalaba al potencial comprador donde estaba Candido a fin de que se dirigieran al mismo para adquirir sustancia. E igualmente, que ambos solían estar juntos, percibiendo como a partir de la última fecha, 24 de enero de 2014, modificaron su forma de actuar en el sentido de que venían sustancia únicamente a consumidores del barrio que la consumían allí mismo impidiéndose con ello la labor de indagación policial.

A lo anterior hemos de añadir como los funcionarios policiales advirtieran como ambos acusados solían acudir con frecuencia a una vivienda aparentemente sin moradores sita en la CALLE000 nº NUM009 , en la que entraban abriendo la puerta con llaves propias, lo que motivó que se practicare entrada y registro en la misma hallándose la relevante cantidad de sustancia estupefaciente que se señala en los hechos declarados como probados.

En relación con este último aspecto, cuando fuere detenido el acusado Candido en su domicilio sito en otro barrio, se le incautaron, entre otros efectos, un juego de llaves que tal y como declararan dos funcionarios de policía en el plenario, comprobaron que abría la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda sita en CALLE000 NUM009 . Y aunque también es cierto que se suscitó en el debate del juicio oral si esa comprobación se hizo para acceder a la vivienda en el momento de la entrada y registro o con posterioridad a ello, al derivarse de la prueba practicada dos versiones sobre esta circunstancia, entendemos la misma absolutamente irrelevante para la tesis de las defensas, en la medida en que los funcionarios policiales afirmaron sin duda como en días previos coincidiendo con los momentos en que realizaban labores de vigilancia llegando a presenciar las distintas transacciones, vieron a ambos acusados entrar en esa vivienda con llaves propias, y que las llaves que se le incautaran en el momento de su detención a uno de ellos abrían la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda, negando ambos haber entrado nunca en la misma. A partir de aquí, no podemos obviar que uno de los funcionarios policiales señalare que entraron en la vivienda el día del registro con las llaves -agente NUM011 -, cuando lo cierto es que según diligencia de los GOES -folio 103- y diligencia del Secretario Judicial actuante - folio 34-, la puerta estaba abierta y forzada por la fuerza actuante. No obstante en el atestado -folio 75- se alude a la comprobación, lo cuál determina, correlacionado con la absoluta impronta de credibilidad derivada de la declaración de todos los agentes de policía actuantes en cuanto a la realidad de las transacciones y el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM009 , de que en realidad se franqueó la puerta por el GOES en el operativo de seguridad, y fue posteriormente cuando se procediere a comprobar que las llaves incautadas a uno de los acusados servía para abrir la puerta, de tal forma que la declaración de uno de los policías en el plenario, más que contradictoria, simplemente no fue lo clarificadora que debiere ser en congruencia con las distintas manifestaciones de los testigos policías, máxime en cuanto en el mismo atestado policial se contempla el forzamiento de la puerta por el GOES, careciendo por ello de sentido una intención deliberada de faltar a la verdad en este aspecto.

Por lo demás, el destino de venta a terceros del resto de sustancia que les fueres incautadas a los acusados en los distintos registros se infiere, partiendo del modus operandi de las transacciones acreditadas, de la tipología y relativamente importantes cantidades de sustancia aprehendidas.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína y cocaína, incluidas, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folios 144 y 145, sustancias que causan grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre, entre otras muchas).

El informe de análisis y pesaje obra a folios 144, 145 y 127, respectivamente, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado.

Respecto de la heroína, diacetilmorfina en su acepción científica, es obtenida por acetilación del clorhidrato de morfina, sustancia ésta última que se encuentra naturalmente en los conductos lactirífaros de la cápsula de la 'Papaver somniferum' o adormidera, desde donde se extrae mediante cortes superficiales por donde supura látex (opio). La heroína sin refinar se conoce como brown sugar (azúcar moreno), y refinada como horse (caballo) o sencillamente abreviada como H. La heroína se administra generalmente por vía endovenosa, aunque también es habitual la administración por vía nasal o fumada. En este último caso se suele realizar utilizando papel de plata. Los efectos de esta droga comienzan entre los 3 y los 5 minutos después de haber sido inyectada o inhalada y duran entre tres y cuatro horas. Al llegar al cerebro, la heroína ocupa los receptores opioides, principalmente los receptores 'mu' que funcionan en el área de la analgesia y deprimen la respiración; y los receptores delta que, según teorías recientes, pueden estar más vinculados con el estado anímico que con la analgesia. Esta droga destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias, suprimiendo la manera de pensar, y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas, debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre).

Por su parte, la cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005 , de 22 de febrero, entre otras muchas).



TERCERO.- Son autores penalmente responsables del delito los acusados, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.



CUARTO.- Concurre en el acusado Candido la agravante de reincidencia 8ª del art. 22, en cuanto ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 29/10/2001 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial por delito contra la salud pública a la pena de 7 años de prisión, ejecutoria 152/2001 de esta misma sección en la que obtuvo el licenciamiento definitivo el 10 de julio de 2009, luego era cancelable el antecedente el 10 de julio de 2014, con posterioridad a los hechos objeto de esta causa.



QUINTO.- En la concreción de la pena, al concurrir una agravante para Candido , la pena para éste, dentro de la marcada para el delito del art. 368 de prisión de tres a seis años, debe imponerse en su mitad superior, de cuarto años, seis meses y un día a seis años, no existiendo en cambio límite para recorrerla en toda su extensión básica respecto del otro acusado.

Partiendo de esta premisa, y aplicando luego los criterios de la regla 6ª del art. 66.1 del CP , 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', hemos de considerar una cierta actividad de indiscriminada venta de sustancias a muy diferentes consumidores potenciales, desarrolladas bajo la nota de la habitualidad en cuanto se sucede en días distintos y separados unos de otros, a lo que debe unirse la diferente tipología de sustancias que manejan, heroína, cocaína y hachís, llegando a disponer de una cantidad ciertamente relevante de este tipo de sustancias en relación a lo que pudiere considerarse como actividades puntuales de venta, en cuantos e les incauta má sde 5 gramos de cocaína con una pureza muy alta superior al 90 %, más de 10 gramos de heroína con riquezsa en torno al 9 %, y también una apreciable cantidad de hachís, muy superior a los 150 gramos, todas ellas con destino al tráfico ilícito, valiéndose de una vivienda para preparar las dosis y almacenarlas.

Desde esta perspectiva, consideramos que los hechos probados alcanzan cierta intensidad lesiva que justifica se eleve sensiblemente las penas por encima del mínimo imponible, teniendo en cuenta que para uno de los acusados el mínimo imponible no es el mínimo del tipo básico al concurrir la agravante de reincidencia, considerado por el legislador como un plus de reprochabilidad que se ha de considerar al margen de esas circunstancias apuntadas que justifican, al parecer de esta Sala, que se imponga pena superior al mínimo.

Por ello, a Ernesto se le imponen tres años y cuatro meses de prisión, y a Candido cuatro años, diez meses y un día de prisión, y en ambos casos multa del tanto del valor de la droga incautada, ascendiendo a 1.645#19 ?.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de las sustancia intervenidas a los acusados, así como del dinero que se les aprehendiera, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP . Consideramos también acreditada la ilícita procedencia del dinero por el modus operandi apreciado en los hechos declarados como probados.

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor del informe que el Fiscal adjunta a su escrito de acusación (folio 165) no impugnado por las defensas, se fija en el tanto, esto es, 1.645 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 2 meses, a razón de 1 día por cada 27,58 ? euros no satisfechos.



SEXTO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ernesto y Candido , ya circunstanciados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia respecto del segundo, como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud -heroína y cocaína-, además de hachís, del art. 368 del CP , asimismo y definido, a las siguientes penas: 1º.- al acusado Ernesto la de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.645 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, a razón de 1 día por cada 27,58 ? euros no satisfechos, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR CINCO AÑOS. Costas.

2º.-al acusado Candido la pena de CUATRO AÑOS, DIEZ MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.645 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, a razón de 1 día por cada 27,58 ? euros no satisfechos, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR SEIS AÑOS. Costas Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los condenados, a los que se dará el destino legal Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.