Sentencia Penal Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 208/2017 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / JA 2

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7026111

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 208/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 346/2015

Apelante: D. /Dña. Miguel

Procurador D. /Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Letrado D. /Dña. MARIA ASUNCION FERRER DOMENECH

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 84 /2017

En la Villa de Madrid, a 6 de febrero de 2017

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 208/2017, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 346/2015 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por supuesto delito de malos tratos en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Miguel , representado por la Procuradora Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por la Letrada Dña. Mª Asunción Ferrer Domenech , y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21 de octubre de 2016 que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que, el día 22 de diciembre de 2014, sobre, sobre las 5:35 horas, el acusado, Miguel se encontraba en la confluencia de la C/Cáceres con la C/Cisneros, de la localidad de Madrid, en compañía de su pareja sentimental, Elena . Que el acusado se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas habiendo sufrido un accidente de circulación con el vehículo que conducía, poniéndose muy nervioso ante la llegada de la Policía. Que su pareja le intentó tranquilizar, comenzando este a insultarla con expresiones del tipo 'hija de puta', dándole un puñetazo en el pecho, con intención de atentar contra su integridad física, a consecuencia del cual aquella cayó al suelo, sin que conste que sufriera lesión alguna.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO:Que debo condenar y condeno a Miguel como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación para la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día, así como al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Miguel que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Miguel contra la sentencia de 21.10.16 de la Juez del Juzgado de lo Penal 35 de Madrid (PA 346/2015), alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, que la pareja del recurrente corroboró la declaración de éste y que la testifical de Armando ha sido obviada por la Juzgadora, en tanto que las testificales de los agentes de policía fueron contradictorias entre sí, no contundentes y que no podían ser objetivas ya que los agentes habían denunciado al recurrente por atentado, por lo que las declaraciones de los agentes eran subjetivas e interesadas.

El Fiscal, en escrito de 02.12.16, interesa la desestimación del recurso habida cuenta de que, en esencia, la sentencia es plenamente ajustada a derecho (f 232), sin que se aprecie ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que deba ser rectificado.

SEGUNDO.-El Fiscal interpone, por escrito de 28.10.16, recurso de apelación contra la sentencia por entender que por el delito por el que fue condenado el acusado debe imponerse penas de alejamiento y comunicación visto el art. 57 CP , interesando se revoque la sentencia y se dicte otra en la que además de las penas recogidas en el fallo recurrido se imponga la pena de prohibición de aproximarse y de comunicarse con Elena .

La representación de Miguel se opone al recurso del Ministerio Fiscal ya que la medida vulneraria distintos preceptos del Código Penal y que 'dichas medidas deben ser impuestas por petición de parte, siendo facultativa para el Juez o Tribunal su imposición', que el alejamiento no puede ser un pronunciamiento punitivo sino de finalidad protectora. Que en el presente caso los hechos no integran delito de maltrato.

TERCERO.-Principiando por el recurso interpuesto por la representación de Miguel , obligado es partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Así las cosas, en el presente caso, el examen de lo actuado con visionado y audición de la grabación del plenario permite concluir que los agentes que adveraron en el acto del plenario declararon en su condición de testigos presenciales de los hechos, haciéndolo de modo coherente y, en esencia, sostenido, habida cuenta de que ya al f 4 en dependencias policiales refirieron que 'el ahora recurrente cuando su pareja se le acerca 'con objeto de tranquilizarle... éste ha comenzado a insultarla diciéndole: eres una guarra, vete a tu puta casa, déjame puta, tú y yo hemos acabado, hija de puta, para posteriormente propinarle un puñetazo a Elena en el pecho, haciendo que la misma cayese al suelo, produciéndola un pequeño corte en la mano derecha y una erosión en la rodilla derecha, continuando los insultos tras agredirla...',siendo a su vez reiterado en fase de instrucción (ff 57, a 60). Procede recordar con el Tribunal Supremo en auto de 17.07.15 que '...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante', siendo así que en el presente caso, en lo sustancial y en lo relevante el testimonio de los agentes ha sido sólido, conteste y persistente. El Tribunal Supremo en su STS 670/2011, de 5 de julio , señala: 'El artículo 717 LECr dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. La sentencia Tribunal Supremo 02.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE .

En nada obsta la negación por el acusado quien no vino sino a referir que se puso nervioso (grabación j.o.), ni la manifestación de la víctima quien se refirió a su declaración en fase de instrucción, declaración está en la que, entre otros extremos, refiere que el investigado, ahora recurrente, la insultó, le dio un empujón y que no se hizo daño al caerse, f 36, expresión que viene referir que tal caída se produjo, aun cuando en fase de plenario refiriera que en fase de instrucción manifestó no recordarlo; el testigo Armando en fase de instrucción vino a manifestar no haber visto que el denunciado pegara a su pareja (lo que desde luego no es equiparable a una negación de los hechos, f 71), para en fase de instrucción referir que ella al zafarse 'se cayó' (12:31, grabación j.o.).

Frente a ello el primero de los agentes en el acto del plenario y de modo contundente refirió haber presenciado cómo el acusado propinó un puñetazo en el pecho a su pareja quien por ello cayó al suelo; el segundo de los agentes (12:42 grabación j.o.), manifestó que ella parecía embriagada, relatando la agresión de que fue objeto la perjudicada en igual sentido que el agente que le precedió; el tercero de los agentes comparecidos vino a manifestar que al intentar calmarle la novia, el denunciado la pegó un puñetazo en el pecho y cayó al suelo como consecuencia de ese golpe (12:47 grabación j.o.); el cuarto de los agentes manifestó que el ahora recurrente le dio un puñetazo en el pecho a la chica y la empujó (12:50 grabación j.o.).

Aun en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios contradictorios, es sabido, o debería serlo, que ( STS 2ª 26.10.01), necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, siendo lo cierto que habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa.

Es por en base a lo expuesto que habrá de estarse a lo que se resolverá.

CUARTO.-A propósito del recurso interpuesto por el Fiscal, obligado es principiar -visionada la grabación- por señalar que (12:51 grabación j.o.), en el acto del plenario únicamente fue modificado el relato fáctico acusatorio en el sentido de añadir que le dio un empujón y un puñetazo en el pecho. En las Conclusiones Provisionales se expresó 'sin que conste que le ocasionara lesión...' (f 77), siendo pues ello mantenido en fase de plenario (grabación j.o.). Así pues, sin considerar que, no obstante la negativa de la perjudicada a ser reconocida por médico forense (f 37), los agentes manifestaron ya en dependencias policiales que se le produjo 'un pequeño corte en la mano derecha y una erosión en la rodilla derecha' (f 4), es lo cierto que resulta incuestionable que tanto el relato fáctico acusatorio como el relato de Hechos Probados (f 183), se expresa que la perjudicada cayó al suelo 'sin que conste que sufriera lesión alguna' (f 183), así se concluyó también por la Juez a quo en su FD Quinto 'in fine'.

En el orden de cosas que nos ocupa, pretendiéndose la obligatoriedad de la imposición también de la prohibición de comunicación, es dable reseñar que el art. 57.2 CP que se invoca se refiere al apartado 2 del art. 48 CP , que no al apartado 3 del referido precepto.

Así las cosas, sentado lo anterior, procede recordar los argumentos esgrimidos en p.e. SAP 27ª Madrid 17.11.2014 : 'En relación con las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, el art. 57 del C.P ., señala como en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, torturas y contra la integridad moral, la libertad, indemnidad sexual, la intimidad al derecho a la propia imagen, y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cometidos entre otras personas, contra quien sea o haya sido cónyuge, o persona que esté o haya estado ligada al condenado, por una análoga relación de afectividad, se impondrá de forma imperativa la pena prevista en el apdo. 2 del art. 48 del C.P . , (prohibición de aproximación).

Precepto legal referido, que señala entre otros delitos, el de lesiones y no el de maltrato, sin que puedan efectuarse interpretaciones extensivas en contra del reo, siendo además razonable la exclusión referida, dada la menor entidad del maltrato, respecto al resto de los ilícitos recogidos en el precepto, y el alcance de la pena accesoria descrita, que indudablemente afecta a derechos fundamentales del condenado. Apuntando principios de proporcionalidad.

Al respecto, conforme a la STS 1023/2009 de 22 de octubre de 2007 769/2099 en los supuestos de maltrato ocasional del artículo 153 del Código Penal , la pena de alejamiento no es preceptiva cuando la acción típica sancionada constituye un maltrato de obra u otro/otra sin causar lesión constitutiva de delito.

Señala dicha resolución que entre los ilícitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal no se contempla el referido delito, afirmando que 'aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del libro II 'de las lesiones' y el citado artículo 51.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones; esta aplicación se tendrá que realizar no cuando la acción típica constituya realmente un delito de lesiones; pero no cuando la acción típica sancionada (como es el caso) se integra estrictamente en una acción de maltrato de obra u otro 'sin causarle lesión' constitutiva de delito...

Ciertamente tras la reforma operada por LO 1/2015 nos encontramos la redacción dada p.e. al art. 147.3 CP , ello sin embargo no ha de llevarnos a abstraernos, antes al contrario, del también incuestionado vigente contenido del propio artículo153 CP que dispone en sus apartados 1 y 2:

'1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años'.

El artículo 57.2 y 3 CP dispone:

'2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.'

En la sentencia objeto de recurso se declara probado -ya hemos dicho- que no consta que Elena sufriera lesión alguna (f 183).

Resulta pues claro que coexisten los artículos 147.3 CP y 153.1 CP , procediendo -considera la Sala- desde la proscripción contra reo, o, dicho de otro modo, desde la debida aplicación del principio 'pro reo', y de proporcionalidad que, coexistiendo ambos preceptos, resulta claramente más beneficioso concluir la vigencia de los argumentos contenidos en las resoluciones ya citadas ( SAP 27ª Madrid 17.11.2014 , STS 1023/2009 de 22 de Octubre ), contenidos en la presente resolución.

En consecuencia deberá también estarse a lo que se acordará.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala Acuerda que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Miguel y por el Fiscal contra la sentencia de 21.10.16 de la Juez del Juzgado de lo Penal 35 de Madrid (PA 346/2015), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso ordinario, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.