Sentencia Penal Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 60/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA

Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193

NIG: 2906943P20120005847

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 60/2016

Ejecutoria:

Asunto: 901228/2016

Negociado: JM

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 103/2012

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE MARBELLA

Contra: Felix y Leon

Procurador: LOURDES RUIZ ROJO y IGNACIO SANCHEZ DIAZ

Abogado: ISRAEL ROMERO MEGIAS y CONCEPCION CRISTOBALENA JORQUERA

Ac. Part.: Samuel

Procurador: MARIA LUISA BENITEZ DONOSO GARCIA

Abogado: CARLOS M. ROMERO GOMEZ

Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 60-16

Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella

Procedimiento Abreviado nº 103-13

SENTENCIA Nº 84/17

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

Dº Enrique Peralta Prieto

Magistrados

DªCristina Jariod Alonso

DªMªTeresa Guerrero Mata

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En la ciudad de Málaga, a diez de febrero de 2017

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 103-13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, seguidos para el enjuiciamiento del presunto delitos de estafa en su modalidad de doble venta y estafa procesal en grado de tentativa contra:

Felix con NIE NUM000 nacido en Portugal el NUM001 -49, cuyos demás datos de filiación constan en el procedimiento representado por el procurador Sra Ruíz Rojo y defendido por el letrado Sr Romero Megías

Leon con Nie NUM002 nacido en Portugal el NUM003 -71 y cuyos demás datos constan en el procedimiento, representado por el procurador Sr Sánchez Díaz y defendido por el letrado Sra Cristobalena Jorquera.

Contra la entidad mercantil Península Project Management S.L

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere,y se constituyó en acusación particular Samuel , representado por el procurador Sra Benítez-Donoso García , y asistido del letrado Sr Romero Gómez.

Fue designado ponente DªCristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella interpuesta por Samuel , practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa impropia del art 251.1 del Cp y un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los art 250.1º7 y 16 del mismo texto legal interesando la pena a cada uno de los acusados de tres años de prisión por el primero de los delitos con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el segundo tipo interesó la pena de once meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco meses de multa a razón de 20 euros diarios con aplicación del art 53 del CP en caso de impago.

Costas en partes iguales.

En concepto de responsabilidad civil se interesaba que por los acusados y le entidad mercantil Península Project Management SL se indemnizara al perjudicado en 45.817,40 euros con los intereses legales..

Por la acusación particular se calificaron los hechos del mismo modo si bien interesaba que se impusiera a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión por el primer delito de estafa y cuatro años de prisión y multa de diez meses con cien euros diarios por el delito de estafa procesal que calificó definitivamente en el acto de juicio oral en grado de tentativa.

En lo que se refiere a la responsabilidad civil interesaba que la indemnización fuera de 187.250 ,11 euros.

TERCERO.-La defensa, en idéntico trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado con declaración de las costas de oficio.

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Felix ,mayor de edad y sin antecedentes penales y Leon mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el primero como representante legal de la mercantil Península Project Management S:L y el segundo como administrador de la misma vendieron el 15-7-2010 por escritura pública con subrogación en el préstamo hipotecario que sobre ella pesaba la siguiente finca:

Finca registral nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Fe consistente en una vivienda tipo NUM007 sita en el bloque NUM005 portal NUM006 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Atarfe.

Los compradores fueron tres matrimonios ingleses que compraron pro-indiviso.

Esa misma vivienda había sido vendida a Samuel el 5-10-2005 en contrato privado.

El Sr Samuel había solicitado a Felix , Leon y Península Project Management S:L la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas ,concretamente 45.817 euros, lo que no fue en ningún momento aceptado por los mismos, que haciendo caso omiso del requerimiento le citaron en la notaría a fin de otorgar la escritura pública de la vivienda manteniendo en todo momento la vigencia del negocio .

Ante esta situación no le quedó otro remedio al Sr Samuel que presentar demanda de resolución del contrato,lo que hizo el 22-1-2010 ,demanda que correspondió al juzgado de primera instancia 11 de los de Granada que dictó sentencia condenatoria de los acusados el 7-6-2011 .

Al contestar a la demanda del Sr Samuel el 4-10-10 , Leon y Península Project Management S:L se opusieron y reclamaron del demandante el pago completo del precio y la elevación a escritura pública del contrato, ocultando que la transmisión de la vivienda era ya imposible por haberla vendido en julio de ese año a los matrimonios ingleses a que se hizo referencia en el párrafo anterior.

No consta acreditado que Felix tuviera participación en este procedimiento.

De nuevo ,al interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia ocultaron que la vivienda había sido vendida ,viendo frustrado su propósito de que el Sr Samuel fuera condenado al pago completo de la vivienda al desestimar la Audiencia íntegramente el recurso por ellos intentado.

La sentencia definitiva de la Audiencia Provincial de Granada fue dictada el 24 de febrero de dos mil doce .

En aquella fecha la empresa Península Project Management se había situado en una situación de insolvencia real que dio lugar a que fuera declarada en concurso de acreedores.

Fundamentos

PRIMERO.-.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa impropia o doble venta prevista y penada en el art 251.1 del CP .

También son constitutivos de un delito de estafa procesal del art 250.1 7º cometida en grado de tentativa del art 16 ambos del CP .

El primero de los tipos referidos dice:

' Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

En este supuesto los acusados vendieron proindiviso a tres matrimonios ingleses la vivienda tipo NUM007 sita en el bloque NUM005 portal NUM006 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Atarfe pese a que había sido vendida casi cinco años antes por los mismos en contrato privado a Samuel ,el cual les había hecho entrega de un total de 45.817,40 euros.

Dos son los argumentos jurídicos que esgrimen las defensas para negar la existencia de este delito.

Señalan en primer lugar que la vivienda no fue vendida dos veces, toda vez que Samuel dio por resuelto el contrato que le vinculaba a la mercantil vendedora conforme documento que obra al folio 350 de las actuaciones, y documento reforzado en el acto del plenario por la declaración del Sr Samuel el cual contestó a las preguntas de la defensa que él no quería ya la casa, sino que le devolvieran su dinero.

Pero admitir esta teoría supondría negar toda la regulación recogida en el código civil respecto a la obligación surgida del contrato y su imposibilidad de resolución unilateral.

Siguiendo la sentencia del TS Sala de lo Penal Sección I de 14-7-16 ,ROJ 3512-16 en un supuesto de doble venta, existe la posibilidad de rescisión de los contratos porque asi lo recoge el artículo 1290 CC : 'Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley'.

Y cuándo pueda producirse esa resolución se recoge en el art 1506 del mismo texto legal , al decir que 'la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además por las expresadas en los capítulos anteriores y por el retracto convencional o por el legal'.Se hace así referencia, dentro de las causas específicas de resolución, a la casos de pérdida de la cosa ( art. 1460 CC ), diferencias de cabida ( art. 1469 y ss) y saneamiento por evicción o vicios ocultos (1475 y ss). En cuanto a los supuestos de resolución que derivan de la regulación general de las obligaciones, además de los vicios invalidantes del contrato, el artículo 1.124 CC , faculta a resolver las obligaciones recíprocas al que haya cumplido con su contraprestación, cuando el otro obligado no cumpliere lo que le incumbe.

Como recoge la sentencia citada en el caso de quelas partes no estén conformes con que exista o no causa de resolución solo una resolución judicial podrá poner fin al contrato.

Y esto es lo que sucedió en este supuesto.

Los acusados hicieron caso omiso de esa declaración unilateral que hizo el comprador. Tan es así que no solo le citaron con posterioridad a que la remitiera en la notaría para que pagara el resto del precio y otorgar escritura pública,sino que cuando el Sr Samuel les demandó ante su negativa a resolver el contrato,siguieron oponiéndose a dicha resolución reclamando en el procedimiento el cumplimiento íntegro del negocio jurídico que mantenían con el mismo.

Por ello no son de aplicación aquellas sentencias del TS que se han señalado por la defensa del acusado Leon

Concretamente la de 3-2-16 el supuesto de hecho nada tiene que ver,ya que como la misma dice literalmente 'El relato fáctico refiere, por lo tanto, una primera venta y la existencia de una segunda en la que el comprador se subroga en la posición del anterior vendedor y respeta el contenido del contrato existente, esto es la primera venta realizada.'

No solo no ha habido en el supuesto que analizamos subrogación alguna, sino que los segundos compradores,(los matrimonios ingleses )desconocían absolutamente que la vivienda que adquirían había sido vendida con anterioridad

En este caso el bien no fue libre hasta el momento en que la Ilma Audiencia Provincial de Granada ratificó la resolución del contrato acordada en el Juzgado de Instancia, dándose la circunstancia de que ya en el momento de contestar la demanda la vivienda había sido vendida.

La segunda razón por la que se ha sostenido que no existe el tipo penal de estafa impropia es porque no ha existido perjuicio, en la medida en que el primer comprador ha obtenido el reconocimiento de su crédito y pudo solicitar el embargo de otras viviendas pertenecientes a la mercantil denunciada.

Bien le consta a la defensa que ello no es así ,toda vez que la empresa de la que ellos eran administradores entró en concurso de acreedores mientras se sustanciaba la demanda del perjudicado, haciendo inviable el cobro del crédito del Sr Samuel al que también se sustrajo con la doble venta la posibilidad de realizar su crédito con la vivienda doblemente vendida.

Es decir cuando se vende el NUM007 a los matrimonios extranjeros no se tiene la posibilidad de disponer de ellos por haber ejercido antes con el Sr Samuel el poder de disposición ,cuando la propia empresa vendedora negaba la resolución del contrato y mantenía su vigencia, haciendo imposible tanto la entrega del bien como el cobro de lo debido al Sr Samuel .

En lo que se refiere a la estafa procesal son dos las cuestiones que debemos plantearnos.

La primera de ellas es cual ha de ser la legislación aplicable,toda vez que a 23-12 -2010 el tipo de este delito tuvo una importante modificación.

Siguiendo la sentencia de STS, Penal sección 1 del 04 de noviembre de 2016 habrá de estarse al momento en el que la sentencia se produjo lo que en este supuesto se produjo vigente la reforma del CP del año 2010 ,por lo que se impondrán las penas señaladas en ese ordinal cuando la estafa se produzca mediante estafa procesal.

'Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'

En cuanto a las características del tipo de la estafa procesal Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafaprocesal, como en laestafagenérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'

. Aun así ha realizado el TS en posteriores resoluciones , diferentes precisiones en comparación con la regulación anterior. pues la actual configuración de laestafaprocesal(al igual que en la legislación vigente en el momento de los hechos) permite considerar autor de la misma al demandado; que exige que el perjuicio se derive de una resolución judicial y no solo de la decisión de la contraparte; y que no es necesario un auténtico acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que es suficiente con una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

En el presente supuesto cuando la víctima, siguiendo los cauces legales, y ante la negativa de la promotora a devolver el precio pagado ,acude a los Tribunales ,concretamente el 22 de enero de 2010 es reconvenida por Península Project Management con fecha 4-10-10 reclamando el cumplimiento forzoso del contrato, exigiendo el pago del precio cuando lo cierto era que habían vendido la vivienda en escritura pública el 15-7-10.

Si la conducta quedó en grado de tentativa fue únicamente porque el juez desestimó su pretensión, pero de no ser así el comprador, hubiera sido condenado a entregar el resto del precio por un bien que ya no tenían a su disposición los acusados, siendo lo cierto que realizaron todos los actos necesarios para producir engaño en el juez y que este dictara una resolución perjudicial para el demandante .

Aún es mas ,no habiendo obtenido el resultado deseado, recurrieron la sentencia en apelación ,buscando en este caso el engaño del Tribunal ,omitiendo una vez mas la imposibilidad de cumplimiento del contrato y pretendiendo la condena al pago del Sr Samuel .

SEGUNDO-Del primero de los delitos ,doble venta son autores Felix y Leon por su participación directa y material en los hechos conforme se recoge en el art 28 del CP .

Así el primero era apoderado de la empresa además de socio en el 33%, siendo la persona que vendió la vivienda en el mes de julio de 2010 a los tan citados matrimonios ingleses.

Y ello resulta no solo de la documental obrante en autos,(Es la persona que figura como vendedor en los distintos contratos,) sino también de la declaración del coacusado, su hijo Sr Leon que manifestó en el acto de la vista que su padre era apoderado de la empresa desde el año 2004 con poderes amplios ,ya que tenían firmas de ventas en sitios diferentes.

Leon , era el representante legal de la empresa Península Project Management S:L respondiendo por ello en virtud del art 31 del CP que establece:

'El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.'

, La prueba de cargo existente contra este acusado respecto a la conducta de doble venta se deriva de una parte de la documental obrante en autos que refleja que era el administrador único de la empresa , manifestando en el acto de juicio que cuando se vendió el NUM007 a los ingleses tenían problemas con el Sr Samuel al que se requirió para que compareciera en la notaría a efectuar el pago y elevar el contrato a escritura pública, lo que no hizo, aprobando la venta de la misma vivienda a los segundos compradores.

Por otra parte también declaró en el acto de juicio que tenía conocimiento de que el primer comprador quería que se le devolviese el dinero entregado a cuenta.

Es decir teniendo los datos de que la vivienda estaba vendida ,la trasmitió por segunda vez.

Leon también es autor el segundo del delito de estafa procesal en cuanto representante legal de la empresa Península Project Management S.L contestó a la demanda tras haberse vendido la vivienda, ocultando este extremo y pretendiendo que el comprador entregara el dinero que faltaba para el completo pago mediante reconvención conducta en la que insistió en que se compeliera al comprador a la entrega del resto de las cantidades.

No habiendo obtenido el resultado esperado ,recurrió en apelación ocultando una vez más la segunda trasmisión e insistiendo en la petición de condena a Samuel .

La documental consistente en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Granada , y ante la Ilma Audiencia Provincial de dicha ciudad viene a demostrar dicho extremos.

Frente a esta prueba de cargo sostiene el acusado que tuvo varias demandas y que actuó conforme le indicaban sus asesores, creyendo 'que en la época de la apelación estaban ya en concurso'.

Parece claro que por mucho volumen de negocio que tuviera ,lo que no ha quedado acreditado, en los albores de entrar en un concurso de acreedores debería cuando menos conocer que bienes quedaban en la sociedad que regentaba.

Por todo lo anteriormente expuesto se está en el caso de dictar sentencia condenatoria de este acusado en este delito.

Diferente fortuna ha de correr la acusación por delito de estafa procesal frente a Felix , toda vez que siendo la demandada Península Project Management S:L ni como apoderado ni como socio tuvo participación en el pleito civil de resolución de contrato interpuesto por el Sr Samuel ni como demandado ni como reconviniente.

TERCERO-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

CUARTO-En cuanto a la pena a imponer señala el art 251 del CP que el delito de estafa impropia será castigado con la pena de prisión de uno cuatro años.

No existiendo circunstancias atenuantes ni agravantes ,y teniendo en cuenta el perjuicio causado a la víctima y la contumacia en la acción,(primero con la doble venta y luego con el intento de estafa procesal ), sin que mas de diez años después de que el Sr. Samuel entregara las cantidades se le haya tratado de dar una solución lleva a la Sala a entender que procede la pena de dos años de prisión con sus accesorias.

En lo que se refiere al delito de estafa procesal por el que se condena a Leon , la pena señalada en el art 250.7 oscila entre uno y seis años y multa de seis a doce meses.

Habiéndose cometido en grado de tentativa se rebaja en un grado y dentro de este la extensión que se estima adecuada es la solicitada por el MF de once meses de prisión y cinco meses multa.

En lo que se refiere a la cuantía de la misma , se trata de un empresario que realizó y vendió una promoción inmobiliaria, lo que conduce a considerar que goza de una posición económica desahogada ,y a entender proporcionada la cuantía de 25 euros diarios.

QUINTO-En materia de responsabilidad civil ha de tenerse en cuenta el perjuicio real que se ha establecido para integrar el tipo del delito de estafa impropia ,que son las cantidades que el Sr Samuel debía cobrar y que las maniobras de los acusados ,vendiendo otra vez la vivienda frustraron, pretendiendo además que fuera condenado al pago de la totalidad de la misma.

No pueden integrarse como pretende la acusación particular los gastos del pleito civil ,ni los intereses derivados del mismo, ya que ninguno de ellos es consecuencia del delito.

Procede por tanto establecer la indemnización en 45.817,40 euros con los intereses legales producidos desde que se produjo la segunda trasmisión,es decir 15-7-2010 hasta su completo pago.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , debiendo incluirse las de la acusación particular .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felix y Leon como autores criminalmente responsables de un delito de estafa impropia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

Indemnizarán de manera conjunta y solidaria con la entidad Península Project Management S.L a Samuel 45.817,40 euros con sus intereses legales a contar desde el 10-7-2010 hasta el completo pago.

Y debemos condenar y condenamos a Leon como autor de un delito de estafa procesal en grado de tentativa a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena y a la pena de cinco meses multa a razón de 25 euros diarios.

Ambos abonarán las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular de la siguiente manera :

La mitad serán abonadas por Leon , una cuarta parte por Felix , y una cuarta parte se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.