Sentencia Penal Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 82/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000082/2016

NIG: 3501943220150004170

Resolución:Sentencia 000084/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001212/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Vicente Jose Mario Lopez Arias Maria Teresa Victor Gavilan

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. PEDRO HERRERA PUENTES

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16/3/2017.

VISTAS por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente Rollo de Procedimiento Abreviado nº 82/2016 y que tienen su origen en el Procedimiento Abreviado nº 1212/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de San Bartolomé de Tirajana, en el que han intervenido las siguientes partes, de un lado, EL ACUSADO D. Vicente , representado por la Procuradora D.ª TERESA VICTOR GAVILAN y defendido por el Letrado D. JOSE MARIO LOPEZ ARIAS; y, de otro lado el MINISTERIO FISCAL, representado por D.ª SARA RODRIGUEZ ALONSO, siendo designado ponente el Sr. Magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer de la Sala y dando fe la Letrada de la Administración de Justicia D. AGUSTINA ORTEGA CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO: Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, en el que tuvieron lugar las actuación correspondientes, especialmente se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, quedando constancia de ello en el auto dictado al efecto, señalándose en el mismo día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar en una única sesión celebrada en la bella ciudad de Las Palmas en el día de gracia del 8/3/2017.

SEGUNDO: El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas elevó a definitivas las provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un DELITO DE TRAFICO DROGAS, del artículo 368 del Código Penal , reputando como autor del mismo al acusado Vicente , para quien solicita, al entender que concurre la circunstancias agravante de reincidencia, la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 13.600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad; y, el pago de las costas. Así como el comiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

CUARTO: HECHOS PROBADOS

UNICO: Probado y así se declara que en fecha 18/12/2014 se practicó diligencia de entrada y registro debidamente autorizada por autos de fecha 18/12/2014 y 19/12/2014 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana en el domicilio del acusado Vicente , nacido el NUM000 /1977, con DNI NUM001 , de nacionalidad española y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por haber sido condenado por sentencia firme de fecha 2/2/2010, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , por un delito de tráfico de drogas.

En el domicilio sito en la CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Vicindario, en el término municipal de Santa Lucía de Tirajana fueron hallados diversos efectos y sustancias estupefacientes que el acusado poseía con ánimo de obtener un beneficio ilícito a través de su venta y atentando contra la salud individual y colectiva de terceros.

Así, fueron intervenidos los siguientes efectos: una balanza de precisión, anotaciones contables, una bolsita con sustancia blanca, un envoltorio con sustancia amarilla, un envoltorio con polvo blanco, un envoltorio con sustancia beige y un envoltorio con sustancia amarillena.

Una vez pesada y debidamente analizada las sustancias intervenidas resultaron ser: 28,32 gramos de cocaína, con una riqueza del 32,21%, valorada en el mercado en 1.627,55 euros; 0,78 gramos de cocaína, con una riqueza del 40,86%, valorada en el mercado en 44,86 euros; 16,02 gramos de cocaína, con una riqueza del 33,39%, valorada en el mercado en 920,02 euros; y, 34,32 gramos de cocaína, con una riqueza del 52,46%, valorada en el mercado en 1.972,37 euros

Fundamentos

PRIMERO: En el acto de la vista oral y como cuestión previa se planteó por la defensa del acusado Vicente la nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio del mismo, sito en la CALLE000 n.º NUM002 , NUM003 NUM004 , de Vecindario, alegando la defensa actuante la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio regulado en el artículo 18 de la CE , por cuanto el auto de fecha 18/12/2014 , obrante al folio 7 de autos, que autorizaba la entrega y registro del mismo lo era con la finalidad de encontrar armas y efectos relacionados con los delitos investigados -detención ilegal, robo con violencia, lesiones con empleo de armas, estafa y falsedad- pero no con el tráfico de drogas; y, una vez ya intervenida la sustancia estupefaciente que consta en el acta fue cuando se solicitó la ampliación del registro a los efectos de encontrar drogas o efectos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Por todo ello, sostiene la defensa que el hallazgo de la droga intervenida carecía de autorización judicial, procediendo la nulidad de la aprehensión de aquella.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone a la nulidad plateada por la defensa del acusado en base a que, de un lado, el hallazgo de la droga se trataría en cualquier caso de un hallazgo casual y como tal debe ser considerado plenamente legítimo conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, con cita por todas de la STS n.º 1110/2010 de fecha 23/12/2010 ; y, en segundo lugar, porque en cualquier caso y aún prescindiendo de lo anterior, lo cierto es que se cuenta con la correspondiente autorización judicial ampliatoria mediante auto de fecha 19/12/2014 , obrante a los folios 24 y siguientes, que convalidaría cualquier defecto inicial.

La doctrina de la válidez del hallazgo casual sostiene la licitud del descubrimiento de los efectos del delito siempre que el mismo se produzca de buena fe y durante el desarrollo de una diligencia de registro legal y no afectada de nulidad, esto es, debidamente autorizada.

En este sentido la ya clásica STS n.º 1110/2010 establece que: quot;Es cierto que el supuesto en que, en el transcurso de un registro autorizado en busca de efectos relacionados con delito determinado -de circunstancia obligada en el auto judicial, son hallados efectos relacionados o evidenciadores de un delito distinto, ha sido objeto de controversia doctrinal en orden a si tal hallazgo novedoso, no relacionado con el delito investigado, podría ser introducido en un proceso distinto sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, o si, por el contrario, al no encontrarse entre el objeto autorizado del registro había de considerarse desprovisto de la cobertura judicial habilitante de la intromisión en el ámbito domiciliario y por tanto, obtenido como si tal resolución no le afectase.

En la jurisprudencia de esta Sala también se han encontrado presentes ambos criterios.

En algunas sentencias se reprochaba a la comisión judicial o a la fuerza actuante que no hubiera suspendido la diligencia en el momento del hallazgo novedoso a fin de comunicar el mismo al Juez autorizante y reclamar de este una resolución distinta que amparase la investigación del nuevo delito, bajo pena de nulidad cual si no hubiese existido Auto judicial respecto a este casual hallazgo, SSTS. 28.2.92 , 2.7.93 , 21.1 y 18.2.94 y 1.12.95 que señalan que si el registro va más allá del mandato judicial e investiga otros delitos conexos o no, será nulo en lo relativo a los excesos, si el juez instructor no amplia su mandato respecto al objeto del registro.

Esta línea jurisprudencial trasladaba al ámbito del registro domiciliario la tesis elaborada con ocasión de los descubrimientos casuales ocurridos en el curso de una intervención telefónica, en la que el principio de especialidad adquiere especial relevancia y justifica la intervención solo al delito investigado, en evitación de 'rastreos' indiscriminados de carácter meramente preventivos o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.

No obstante esta Sala Segunda ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia. Así en las sentencias 22.3.99 y 981/2003 de 3.7 se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que, resumiendo anteriores argumentos, se afirma que: 'Es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal '.

En igual sentido, la reciente STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4.3 que, admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición', y la STS. 742/2003 de 22.5 que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS 8-3-1994 el mismo criterio que cuando se trata de un intervención telefónica . En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite , en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante . No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto , de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC. 49/96 ) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .

Cada una de las Sentencias descritas refiere a su vez la existencia de una consolidada jurisprudencia en el mismo sentido.

...El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución.

Ese hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si, como sucede en el hecho objeto de la impugnación, el Juzgado de instrucción proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los funcionarios de policía judicial toda vez que el registro se practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal, existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo fueron casualmente, lo que se corrobora por la suspensión del registro para que en la diligencia intervinieran perros para ayudar a la intervención de sustancias tóxicas.'

En semejante sentido, entre otras y además de las Resoluciones mencionadas en la anterior, la STS de 1 de Febrero de 1999 , que afirma: '...el hallazgo de elementos o datos directos o indiciarios de la comisión de un delito distinto del que dio lugar a la iniciación de las investigaciones, la doctrina más reciente de esta Sala viene estableciendo, en lo que respecta a los descubrimientos casuales de pruebas de otro delito distinto del inicialmente investigado, la posibilidad de su validez y de la adjudicación de valor probatorio a los elementos encontrados, siempre que se cumpla con el principio de proporcionalidad y que la autorización y la práctica del registro se ajuste a las exigencias y previsiones legales y constitucionales.

Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en el caso presente en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave (contra la salud pública) que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas. Por otro lado, no podemos olvidar que existe una resolución judicial que autoriza la entrada, con lo que se cubren los presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una intromisión en el domicilio ajeno y también se observa, que se han cumplido las previsiones legales en su práctica, habiendo asistido además a la diligencia el Secretario Judicial con lo que quedan salvadas las previsiones de la Ley Procesal, en cuanto a los requisitos formales necesarios para su validez.'

Consecuentemente, reiterando anteriores razonamientos, ha de afirmarse una vez más que:

a) Lo que realmente otorga validez a la práctica de un registro, cualquiera que fuere, no es sino la correcta habilitación judicial para la ejecución del allanamiento domiciliario legal, en el momento en el que éste se lleva a cabo, con la entrada de los funcionarios en la vivienda objeto de la pesquisa.

b) Una vez cumplido tal requisito esencial, a partir de ese momento, la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo, en sus dimensiones espacial y temporal, durante su transcurso íntegro.

c) Por ello, cualquier hallazgo que, en tales circunstancias, se produzca no puede ser tachado de irregular vista la legalidad en la que la diligencia discurre.

d) Si a ello se une, además, la concurrencia de la proporción entre la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una imprescindible cobertura, como en el presente supuesto acontece al tratarse de un posible delito contra la Salud pública, sancionado por su trascendencia social con elevadas penas de prisión.

e) Tan sólo si se advirtiera que todo ello pueda responder, en realidad, a un designio intencionado de los funcionarios solicitantes del registro que fraudulentamente hubieren ocultado al Juez autorizante, por las razones que fueren, el verdadero motivo de su investigación, la violación del domicilio habría de ser considerada nula. Circunstancia que, en el caso que nos ocupa, ni siquiera ha sido objeto de sospecha.

Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorioquot;.

De igual modo, la STS n.º 423/2016, de fecha 18/5/2016 destaca que:quot;Sostuvo también el recurrente que la actuación de los agentes se encontraría amparada en la doctrina jurisprudencial sobre 'el hallazgo casual' elaborada por esta Sala para supuestos en que en el curso de la investigación autorizada para un delito se localizan elementos probatorios de otro distinto. A ella se refirieron, entre otras, las SSTS 167/2010 de 24 de febrero , 1110/2010 de 23 de diciembre , 539/2011 de 26 de mayo , 646/2012 de 13 de julio , 582/2014 de 8 de julio o 103/2015 de 24 de febrero , y explicaron que esta Sala, no sin ciertas oscilaciones, ha admitido la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECR , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente adición. La Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998 de 24 de febrero ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 LECrim .

Pero esa doctrina de la validez del hallazgo casual presupone que el descubrimiento de los efectos que permiten afirmar la existencia de un segundo delito sumado al inicialmente perseguido, ha de producirse durante el desarrollo de una diligencia de registro no afectada de nulidad. Carecería de sentido que el hallazgo casual que aflora durante el desarrollo de un registro ilegal tuviera virtualidad para convertir una vía de hecho inicialmente nula en un registro domiciliario constitucionalmente válido.

Es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe ( STS 1093/2003, de 24 de julio ). Sin embargo, la buena voluntad de los agentes y el deseo de excluir cualquier riesgo, no pueden invocarse como argumentos de justificación ex post, convirtiendo en acto probatorio válido un registro domiciliario que está estructuralmente viciado por la falta de habilitación ( STS 103/2015 de 24 de febrero ). quot;

Y, sentado lo anterior, la Sala comparte la tesis del Ministerio Fiscal y considera que la nulidad planteada carece por completo de fundamento a la vista de la doctrina jurisprudencial citada sobre el hallazgo causal, la cual desestima las objeciones a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos dimanantes de un registro judicialmente autorizado y admite en definitiva la plena validez de la diligencia actuada siempre que, como es el caso, concurran los presupuestos habilitadores establecidos en la resolución referida.

Y, es que teniendo en cuenta la proporcionalidad de la injerencia derivada de la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto la licitud del descubrimiento no admite cuestionamiento alguno.

A lo que hay que añadir, a mayor abundamiento, que con independencia de la doctrina del hallazgo casual, al igual que sucede en la STS n.º 1110/2010 , en el caso planteado hay además una autorización judicial ampliatoria que en cualquier caso convalida de suyo la legitimidad constitucional de la diligencia practicada respecto de la droga intervenida y demás efectos con esta relacionada, pues tal y como subraya la resolución referida quot;en las presentes diligencias concurre un datos que reforzaría, aún más el valor probatorio de la ocupación de la sustancia, cual es que autorizada la entrada y registro en el domicilio del recurrente por el Juzgado instrucción n1 2 Mataró, auto 8.11.2006 , por los delitos de falsificación de documentos, falsificación de moneda, usurpación de estado civil y estafa, en el transcurso de la mencionada diligencia, que se unió a las 11,30 horas del día siguiente 9.11.2006, se localizaron (ver folios 77 vuelto, 78 y 79 más sustancias que pudieran ser estupefacientes), por lo que se suspendió el registro haciéndose constar en el acta por la Sra. Secretaria que 'en este acto, a las 13 horas y puesto en contacto telefónico con la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Mataró nº 2 autoriza la entrada para ampliarla a sustancias estupefacientes. Continuándose el registro, interviniéndose las sustancias y objetos que se detallan en la diligencia: Autorización telefónica que se vio complementada por el auto dictado ese mismo día 9.11.2006 por el Juez instructor en cuyo antecedente de hecho se hace constar que 'En la mañana de hoy, esta Instructora, en funciones de guardia, ha recibido llamada telefónica de la Secretaria de Guardia de Barcelona, comunicando que durante la practica del registro en el citado domicilio se han encontrado 7 Kg. de hachís y unas papelinas de cocaína'. 'Por vía telefónica, esta instructora ha autorizado dicho registro e incautación, ampliando así el objeto de la diligencia acordada en el día de ayer para comprender también un presunto delito de trafico de drogas'.

Se objeta por el recurrente que en el propio razonamiento de auto se hace referencia a concretas cantidades de droga por lo que necesariamente el registro ya debía haberse realizado cuando el auto no estaba confeccionado aun y que en la llamada telefónica de la Sra. Secretaria del Juzgado de Barcelona recogida en el acta inicial de entrada y registro de la Juez de Instrucción de Mataro a fin de ampliar el registro, no consta transcrito ninguno de los mencionados datos que por el contrario si recoge la Juez de Mataró en su auto de ampliación. Objeciones que no se consideran relevantes. En el acta del registro no se consignan los datos e información que la Sra. Secretaria proporcionó a la Ilma. Sra. Juez, sino solamente la autorización de esta última para ampliar la entrada a sustancias estupefacientes. Y la aparición de los objetos delictivos no comprendidos en el auto inicial se produce necesariamente una vez que el registro autorizado para otros delitos se está llevando a cabo, por lo que resulta materialmente imposible el previo dictado del auto ampliatorio. En base a todo lo expuesto aunque se conceptuase que el hallazgo de la droga no estaba cubierto por la literalidad del primer mandamiento judicial, en todo caso quedaría amparado por la flagrancia delictiva, no siendo nula tal diligencia, pues de tal aspecto fáctico tuvo conocimiento el órgano jurisdiccional a través de la Secretaria judicial que fedataba la diligencia, y el detenido fue interrogado por tal hallazgo, dando las explicaciones que tuvo a bien, que el tribunal de instancia no consideró creíbles.quot;

Siendo así no se han producido las infracciones ni la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se invocaron en apoyo del presente motivo que debe ser desestimado.quot;

Y, todo ello, sin que las objeciones esgrimidas como de pasada por la defensa al respecto de la incidencia temporal de la autorización ampliatoria en el resultado del registro aporte argumento alguno para dudar de la licitud de la diligencia pues del acta suscrita por el letrado de la administración de justicia como fedatario público y de los testimonios de los funcionarios policiales actuantes se desprende que inmediatamente al hallazgo casual de parte de la droga intervenida se procede a solicitar la autorización judicial ampliatoria que seguidamente se acuerda, reanudándose la diligencia hasta entonces suspendida, sin que se advierta la menor irregularidad o desfase en la secuencia temporal referida.

Luego, procede rechazar la nulidad solicitada, de suerte que la diligencia de entrada y registro practicada es perfectamente válida y su resultado reviste plena eficacia probatoria.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En relación al delito del artículo 368 del CP En efecto, la STS de fecha 16/12/2004 nos recuerda que '...La figura delictiva del art. 368 CP EDL1995/16398 , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE . EDL1978/3879 ). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión....'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos , como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave dano a la salud y sustancias que no causan grave dano a la salud.

TERCERO: A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y plenamente aptas para enervar la presunción de inocencia.

La realidad de la aprehensión de la droga -cocaína- anteriormente relatada en el domicilio del acusado se desprende de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, que ha sido declarada válida y que merece especial y plena relevancia probatoria.

Así, de la referida diligencia de entrada y registro y de las testificales de los funcionarios policiales actuantes se desprende que en el interior del domicilio del acusado fueron intervenidas 5 bolsitas con sustancia que convenientemente analizada resulto ser cocaína según el informe emitido por el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas, que acredita que la misma es cocaína y su grado de pureza (folios 102 y 103).

Los testimonios de los citados agentes, emitidos por separado y en el acto del juicio, son coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico, sin que los mismos queden desvirtuados por la declaración interesada y partidista del acusado que se limita a negar que portase en su poder las 17 papelinas intervenidas, aunque reconoce que si portaba 4.

En tal sentido no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010 , remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , que quot;el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .quot;

En el caso presente, en relación al testimonio de los agentes policiales mencionados, como queda dicho, no se aprecia contradicción alguna ni falta de persistencia en su declaración, respecto a la parte sustancial de la mismas, de suerte que los hechos cometidos y las circunstancias en que se cometieron, fueron contados por dichos testigos ratificando el contenido del atestado policial, sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes, por todo lo cual apreciamos suficientes elementos indicativos de veracidad como para concederles plena eficacia incriminatoria.

Por lo demás, la defensa del acusado cuestiona animosamente la cadena de custodia de la droga, poniendo en cuarentena, como el que no quiere la cosa, que la sustancia finalmente analizada sea la realmente decomisada en el domicilio, pero la Sala no detecta irregularidad alguna, partiendo de que la testifical del funcionario de la guardia civil actuante NUM005 y del técnico de Sanidad Exterior n.º NUM006 permiten constatar como la sustancia inicialmente intervenida en el domicilio del acusado quedó bajo la custodia de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Vecindario, según consta al folio 50 de autos, de donde fue posteriormente remitida al Área de Sanidad para su análisis definitivo una vez así lo acordó el juzgado instructor en fecha 3/3/2015, siendo recepcionada la sustancia en fecha 30/3/2015 conforme consta al folio 136 y evacuado el informe en fecha 19/5/2015 según consta a los folios 102 y 103 de autos.

En relación a la cadena de custodia la STS 676/2016, de fecha 22/7/2016 , destaca que quot;De lo que se trata es de garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la contradicción entre las partes y el juicio valorativo de los juzgadores, es lo mismo que lo inicialmente incautado. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo o efectos del delito a fin concretar la corrección jurídica de la cadena de custodia.quot;

Y, es que como subraya la citada STS 676/2016 quot; hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.quot;

Pues bien, en el supuesto enjuiciado no se detecta disfunción racional alguna ni por la defensa se pone de manifiesto dato objetivo que invite a poner en prudente entredicho la correspondencia entre la sustancia aprehendida y la finalmente analizada.

Sin que la diferencia final de pesaje entre la droga incautada y la peritada sirva para objetar su quot;mismidadquot; pues el peso aproximado de 135 gramos brutos que constan al folio 50 de autos como intervenidos en el domicilio del acusado se corresponde sustancialmente con los 131,31 brutos que constan en el acta de recepción unida al folio 136 de autos y con los 127,83 gramos netos que suman las distintas partidas de sustancia estupefaciente identificadas como cocaína en el informe de analísis obrante a los folios 102 y103 de autos, teniendo siempre presente que en el acta de recepción y en el informe de análisis figura también un pesaje bruto de 78,18 gramos y neto de 74,95 que no tiene cábal relación con el acusado y se corresponde con una intervención efectuada en el domicilio de Pedro Francisco , tal y como se infiere de la incautación que consta a los folios 47 y 48 de autos y fue complidamente explicado en el plenario por el funcionario policial antes mecionado NUM005 .

Luego, no se observa que haya nada razonablemente que objetar a la corrección de la cadena de custodia, sin que el periodo de tiempo transcurrido desde la aprehensión de la droga hasta su traslado a sanidad para su análisis, tampoco especialmente excesivo en este caso, todo hay que decirlo, revista por si solo trascendencia alguna, conforme a la doctrina jurisprudencial - STS n.º 676/2016 , por todas-, cuando además tiene fácil explicación por los trámites burocráticos antes relacionados .

Vemos pues que la regularidad de la cadena de custodia no ofrece reparo alguno.

A lo que hay que añadir que, además, la declaración del propio acusado abona en realidad la versión de la acusación porque aunque la defensa discute la cadena de custodia lo cierto es que el propio encartado reconoce en el plenario, ratificando declaraciones anteriores, que tenia treinta y pico o cuarenta y pico gramos de cocaína en su casa, si bien alega en su descargo que no era para tráficar sino para su consumo y el de su pareja .

Llegados a este punto y a la vista de la incautación en el domicilio del acusado de la droga que consta en el informe de Sanidad -28,32 gramos de cocaína, con una riqueza del 32,21%,; 0,78 gramos de cocaína, con una riqueza del 40,86%; 16,02 gramos de cocaína, con una riqueza del 33,39%; y, 34,32 gramos de cocaína, con una riqueza del 52,46%-, la Sala tiene la absoluta convicción que se trata de una posesión preordenada al tráfico y como tal subsumible en el tipo del artículo 368 del CP , para lo cual basta decir que la simple tenencia es aquí inequívocamente indiciaria de ello porque la cantidad de cocaína decomisada, que además estaba en 5 envoltorios distintos, supera ampliamente las previsiones jurisprudencialmente establecidas como objetivamente indicativa de preordenación al tráfico, pues supera el consumo de 5 días que la jurisprudencia maneja como criterio al respecto, teniendo en cuenta además que el acusado no ofrece una explicación de descargo minimamente satisfactoria al respecto, habida cuenta que aunque alega que era para su consumo y el de su pareja, no se molesta en acreditar siquiera esa condición de consumidores mas allá de su mero testimonio, interesado y partidista por definición, afectado por tanto de incredibilidad subjetiva.

En este sentido la reciente STS de fecha 10/3/2016 nos recuerda que quot;En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio , que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo Sentencia de 17 de junio de 2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.quot;

Pero es que, además, hay datos periféricos que apuntan inequívocamente y de forma concluyente a que la droga decomisada estaba destinada al tráfico y no al mero autoconsumo, como son que en el mismo registro se interviene también unas anotaciones contables, ácido bórico y una balanza de precisión.

Respecto de las anotaciones contables basta que decir que todo indica que se refieren a operaciones del tráfico de droga, sin que el acusado ofrezca una explicación minimamente satisfactoria de descargo, con lo que su potencial incriminatorio es indiscutible.

Y, lo mismo es predicable respecto al ácido bórico, pues de todos es sabido que aunque el ácido trioxobórico es un compuesto químico usado para otras utilidades perfectamente lícitas, como antiseptico e insecticida, es también un producto que de ordinario se utiliza para el corte o adulteración de, precisamente, la sustancia estupefacientes decomisada en el domicilio -cocaína-, lo que es una mas que sospechosa causalidad.

Y, finalmente, respecto del aparato de medición, también intervenido en el registro domiciliario, hay que decir que si bien puede tener obviamente otros usos lícitos por completo ajenos al mundo de la venta droga, lo cierto es que la experiencia enseña que se utiliza habitualmente por los vendedores para el pesaje de determinadas clases de drogas, como la cocaína intervenida, por lo que su tenencia es un dato muy importante cuando, como es el caso, no se ofrece por el acusado una explicación minimamente satisfactoria sobre la utilización supuestamente lícita que da a tal artilugio.

Luego, en el caso de autos, la simple posesión de la droga por el acusado indica inequívocamente que aquella estaba destinada a su distribución a terceros, con lo que entiende la Sala que ha quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia, habida cuenta que la prueba contra el acusado se estima, por las razones dichas, con virtualidad incriminatoria suficiente para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio, por lo que la conducta del acusado es subsumible en el tipo del artículo 368 del CP y procede, por tanto, la condena del mismo por el delito de tráfico de drogas imputado por la Acusación Pública.

CUARTO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

QUINTO: Por el Ministerio Fiscal se solicita la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el nº 8 del artículo 22 del CP , que establece como agravación quot;ser reincidentequot; y quot;hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computaran los antecedentes penales cancelados o que debieran serloquot;.

Y, de la hoja histórico penal del acusado, obrante a los folios 53 y 54 de autos, se desprende que si es de aplicación la agravación referida habida cuenta que a la fecha de la comisión de los hechos que enjuiciamos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , por sentencia firme de fecha 2/2/2010, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , a la pena de 9 años y 6 meses de prisión.

Sin que los referidos antecedentes penales estuvieran cancelados ni fueran cancelables.

SEXTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer, visto que el artículo 368 del CP establece un margen de entre 3 años y 6 años de prisión y que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, el marco legal será el de la mitad superior, de 4 años y 6 meses a 6 años, conforme al artículo 66-3ª del CP , dentro del cual se considera ajustada y proporcionada la pena de 5 años de prisión solicitada por la acusación, estimándose que la extensión de la misma, muy próxima próxima al mínimo legalmente aplicable, resulta benignamente adecuada a las circunstancias personales del autor y del delito.

Y, es que para individualizar la pena hay que tener en cuenta el enérgico juicio de reproche que merece la conducta del reo habida cuenta la dedicación profesional del mismo al tráfico de drogas inferida tanto de la cantidad de droga intervenida y los útiles con ella relacionados, como de la condena anterior pues la penalidad entonces impuesta se relaciona con una gravedad objetivamente muy alta.

Siendo consecuente con el criterio anterior, con lo expuesto en los hechos probados y con lo señalado en el art. 368 del Código Penal en relación a la pena de multa, ésta se concreta en la suma de 13.600 euros, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria establecida por el precepto referido.

Teniendo en cuenta el art. 56 del Código Penal procede asimismo imponer al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena.

Procede decretar tambíén el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , que deberá ser destruida de no haberlo sido ya; así como la destrucción de los útiles e instrumentos del delito.

SEPTIMO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vicente , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia agravante de reincidencia, a la pena de 5 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena; y, a la pena de multa de 13.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad.

Así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya, asi como el comiso y destrucción de los útiles e intrumentos del delito intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que el acusado ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.