Sentencia Penal Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 39/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Equipo/usuario: AFI

Modelo: N85860

N.I.G.: 47186 43 2 2016 0003286

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2016

Delito/falta: ACOSO SEXUAL

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Eulogio

Procurador/a: D/Dª ISIDORO GARCIA MARCOS

Abogado/a: D/Dª PATRICIA ORTIZ ESTEVEZ

SENTENCIA Nº /17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 39/2016, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO número 392/2016 por un delito abuso sexual, contra Eulogio , natural de Argentina, vecino de Valladolid, CALLE000 número NUM000 , NUM001 , con NIE nº NUM002 , nacido el día NUM003 de 1.989, hijo de Alicia , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, asistido de la Letrada Doña Patricia Ortiz Estévez y representado por el Procurador Don Isidoro García Marcos; y el Ministerio Fiscal; y habiendo sido ponente el Magistrado D. JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid como consecuencia de la denuncia presentada por Fidela , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 392/2016 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados para que evacuaran el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 21 y 22 de febrero y 1 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años, con prevalimiento del art. 74 y 183.1 y 4 d) del Código Penal y delito continuado de proposición de encuentro con fines sexuales por medios tecnológicos del art 74 y 183 ter. l Código Penal , en relación de concurso de normas del art.8.3 CP ., considerando que al acusado es responsable en concepto de autor del citado delito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la penas de 5 años y 6 meses, de prisión, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para ejercer la actividad de entrenador de futbol o deportivo respecto a menores de edad durante 4 años una vez cumplida la condena. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal , se le impondrán las siguientes prohibiciones: Prohibición de aproximarse a las víctimas Jose Luis , Adolfo , Cesar y Juan Luis en una distancia inferior a 500 metros, y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio incluido el telemático y el telefónico, durante su menor edad. Igualmente deberán imponerse al acusado las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal .

SEXTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitando la absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Probado y así se declara que durante el segundo semestre de 2015 y primeros meses de 2016, Eulogio , de 26 años de edad y con cierto grado de inmadurez para su edad, a través de Blas (menor con quien tenía amistad nacida desde que fuera su entrenador de fútbol) y de otros menores, conoció o consiguió el número de teléfono de los menores, Jose Luis , Adolfo , Cesar , Juan Luis , Herminio y Nicanor , todos ellos adolescentes de menos de 16 años de edad.

Por estas vías el acusado inició una relación de amistad con los citados menores con mantenimiento de conversaciones por mensajería instantánea (WhatsApp).

Así, en concreto, en dichas conversaciones el acusado, al menor Jose Luis ( Luis Pablo en la aplicación WhatsApp), le preguntó del 16 a 21- 2-2016 que 'cuándo había perdido la virginidad; que a cuantas se había follado; si lo había hecho con su ex novia'; 'no te la comió, ni paja ni nada?'... y refiriéndose al mismo como ' Luis Pablo , Mi Corsario ', tras pedirle que le enviara fotos con el torso al aire (' de tableta'), le dijo que estaba cuadradísimo y que 'ese lunar es mío y de nadie más', dándose la circunstancia de que el menor tiene un lunar junto a la ingle izquierda.

Al menor Juan Luis nacido el NUM004 -2001 ( Ernesto en el WhatsApp) entre los días 27-1-16 y 22-2-16, 1e interrogó sobre lo que había hecho con una chica con la que salió: 'Mamada o qué? La comía bien al menos?' a cuantas te foyaste, cabrón', y le pidió fotos con el torso descubierto, y le hizo preguntas tales como 'por dónde se corrió', 'cómo se picho todo el semen acumulado para la paja de las 15,30',y 'quiero verte y comerte a besos y vas a ser mío'.

Al menor Adolfo (nacido el NUM005 -2001) en Febrero de 2016 hasta el día 20, le preguntó 'si ha tenido relaciones sexuales, si se hacía pajas, cuanto le media la polla, si le habían hecho una mamada', y le dijo que era 'muy guapo, que enamoraba, que le quería, que le iba a dar besos y abrazos y que le quería sólo para él'.

Al menor Cesar , nacido el NUM006 -2001 en Julio de 2015, le pide fotos de la tableta, le preguntó 'si tiene relaciones, le preguntó si le hizo paja, si se corrió y le dijo que le mandara vídeos con la novia teniendo relaciones'.

El acusado mantuvo por la misma vía conversaciones similares con otros menores, tales como Olegario , Jose Francisco , Herminio , Víctor ; Nicanor Cosme .

Asimismo, una veces por invitación del acusado y otras 'motu proprio', acudieron a su domicilio, sito en C/ GLORIETA000 y en CALLE000 n° NUM000 NUM001 , entre otros, los menores, Cesar , Nicanor y Herminio , que lo hicieron, normalmente acompañados de otros menores y en algunos casos con el consentimiento materno, siendo la finalidad de las visitas comer, hablar o jugar a la Play, llegando en una ocasión el primero de ellos a pernoctar y dormir junto al acusado en la misma cama, pero sin que conste la realización de conductas de abuso o tocamientos en ninguno de estos encuentros.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos probados que antecede no ha sido realmente cuestionada ni tampoco el acusado ha tachado como inveraces o manipuladas las comunicaciones vía WhatsApp en la que quedaron plasmados los mensajes que han quedado transcritos.

No obstante, a continuación vamos a detallar cual fue el resultado probatorio obtenido de las diversas exploraciones realizadas a los menores presuntas víctimas de los hechos por ser las que mejor ayudan a conocer lo realmente acontecido a fin de valorar su posible relevancia penal.

El menor Jose Luis (al que el acusado se refiere como Luis Pablo o 'mi Corsario ') manifestó haber conocido al acusado -de quien sabía de su dedicación al entrenamiento de equipos de fútbol- por Cesar , quien le facilitó su teléfono, siendo aquel quien inició el primer contacto, so pretexto de ofrecerle un puesto en el equipo que estaba entrenando, manteniéndose entre ambos desde entonces y por unas semanas una relación telefónica, con recepción de hasta 200 mensajes diarios, en los que fue preguntado por sus relaciones sexuales en los términos antes indicados y recibido muestras de admiración y atracción por su físico. Añadió que el acusado le pidió fotos haciendo pesas, dándose la circunstancia de que, en las que envió, se le veían los abdominales, por no vestir camiseta (precisando que tenía fotos similares 'colgadas' en Istagram), y que habían llegado a quedar un día para comer, comprando la comida en un Mc Donald para luego ir al domicilio del acusado donde la comieron y jugaron a la Play, señalando que en todo momento el acusado se comportó con él como un chico de su misma edad. Al ser preguntado por su reacción ante alguno de los mensajes recibidos dijo que le hicieron pensar pero que Cesar le comentó que era normal en el acusado comportarse de esa forma y que en ningún momento se ha sentido acosado por el acusado, que siempre le trató bien.

El menor Adolfo manifestó igualmente haber conocido al acusado -de quien sabía su dedicación al entrenamiento de equipos de fútbol- por Cesar , quien le facilitó su teléfono, siendo aquel quien inició el primer contacto para pedirle el teléfono de su entrenador, manteniéndose entre ambos una relación telefónica durante una o dos semanas, que incluyo el ofrecimiento de recogida del Instituto y una invitación para comer en su casa. Añadió que le envió mensajes preguntándole por su vida sexual o con comentarios acerca de que era muy guapo o de que le quería sólo para él, y también le pidió fotos 'curradas', incluso que estuvo en su domicilio, junto a Blas y su primo, jugando a la Play, y cuando comentó a estos las muestras de cariño recibidas del acusado fue tranquilizado al decirle estos que era así con todo el mundo.

El menor Juan Luis , declaró en su exploración no saber cómo el acusado consiguió su teléfono y que mantuvieron contacto durante varios meses, recibiendo mensajes en los que era interrogado por su relaciones con las chicas, incluido uno en el que le decía 'quiero verte y comerte a besos y vas a ser mío'; que llegó enviarle, a su ruego, fotos en la que aparecía sin camiseta y exhibiendo su torso desnudo. Añadió que aunque este comportamiento no le parecía normal, al exponer su extrañeza a sus amigos, le dijeron que el acusado era de fiar. Finalmente, relató haber estado en casa del acusado, con Herminio y otros amigos, jugando a la Play.

El menor Olegario , relató haber entrado en contacto con el acusado a través de Blas , vía WhatsApp, así como que este le había pedido fotos y que había estado en su casa en algunas ocasiones, siempre en compañía de otros menores. Indicó que el acusado le había dado algunos besos en la mejilla, a modo de saludo, y tocado la pierna por encima del pantalón en algún momento puntual, actos a los que no dio importancia alguna, llegando en una ocasión a apartar la mano del acusado por molestarle en un momento de juego con la Play, pero sin que viera finalidad alguna sexual en tal tocamiento.

El menor Nicanor , contó que conocía al acusado del ambiente del fútbol y por mediación de Blas , que fue quien se lo presentó y le dio su teléfono. Continuo relatando que la relación con el acusado duró un año, principalmente a través de WhatsApp, aunque quedaban después de su entrenamiento, y que, a su ruego, le envió fotos de su torso y 'tableta'. También que llegó a acudir a casa del acusado en 2 o 3 ocasiones, con más chicos y para jugar a la Play. Confirmó que el acusado le había dado besos en la mejilla y abrazos, en plan de saludo, y que también le había tocado la pierna, por encima del pantalón, a modo de apoyo pero no de caricia, por lo que no dio importancia alguna a estos tocamientos, que fueron escasos y rápidos por lo que no se sintió ni tan siquiera molesto.

Y finalmente el menor Cesar en su exploración relató conocer y mantener con el acusado una relación de amistad iniciada por ser su entrenador de fútbol, con continuos contactos personales, tanto en su domicilio, para hablar, jugar a la Play, sólo o junto a otras menores, incluso, con pernocta, compartiendo cama, pero vestidos y sin tocamiento alguno, como en lugares públicos, para comer, y por teléfono, vía WhatsApp, con petición de foto de 'tableta' o con comentarios sobre su vida sexual, que estimó 'de coña'. Manifestó tratar al acusado como un hermano, con quien compartía confidencias y de quien recibía consejos, y, aunque refirió, que el acusado llegó darle beso en la mejilla, abrazos y hacerle algún tocamiento en la pierna, nunca interpreto ni sintió que tales acercamiento tuvieran un fin sexual.

Las declaraciones de los menores vinieron complementadas por los testimonios de sus progenitoras. Las declaraciones de las madres de los menores, -al margen del acceso a las conversaciones mantenidas por sus hijos con el acusado, que fueron el factor desencadenante de la apertura de la causa penal, por el alarma que algunos de los mensajes enviados les generaron por su connotación sexual sobre la finalidad última que el acusado pudiera albergar sobre ellos-, permiten extraer que no existió por parte del acusado intento alguno de ocultamiento de sus relaciones con sus hijos; incluso, las madres de Juan Luis , Virginia , de Olegario , Custodia (quien ni tan siquiera quiso formular denuncia por los hechos), y de Nicanor , Mariana , manifestaron que consintieron la estancia de sus hijos en el domicilio del acusado, al no advertir peligro alguno en dicha relación, a pesar de la diferencia de edad, debido al grado de inmadurez o infantilismo que su comportamiento denotaba, ni tampoco advirtieron que sus hijos presentaran alteraciones del estado de ánimo o alteraciones de comportamiento que pudieran revelar que estuvieran siendo sometidos a acoso.

También depusieron dos policías, el instructor y secretaria del atestado, pero nada aportaron sobre los hechos.

Por su parte, el acusado reconoció haber enviado los mensajes de WhatsApp a los menores que se detallan en el relato de hechos probados, admitiendo hablar con todos ellos de múltiples temas, entre ellos, cuestiones relacionadas con su vida sexual, por ser de interés para los menores, así como tener conocimiento de sus noviazgos. Igualmente, aceptó como cierto que pidió a los menores fotos, algunas de ellas en las que aparecían con su torso desnudo, y haber enviado a alguno de ellos mensajes en términos cariñosos pero rechazando respecto a aquellos que reflejaban deseos de acercamiento cualquier tipo de pretensión sexual.

Asumió haber dado besos en la mejilla o haber tocado con la mano la pierna de alguno de los menores pero aclarando que siempre como muestras de amistad o saludación, sin deseo de obtención de satisfacción sexual, y haber llegado a dormir en la misma cama con uno de ellos, por razones de comodidad, sin que entre ambos existiera tocamiento alguno. Finalmente, el acusado explico que la relación con los menores sólo venía presidida por razón de amistad y no guiada por móvil sexual.

El acusado habría mantenido relaciones similares con otros menores de dieciséis años y varios de ellos también fueron explorados por el Tribunal a propuesta de la defensa del acusado.

Así se exploró a Saturnino , a Blas y a Ángel Jesús , todos ellos coincidieron en definir al acusado como una persona cariñosa, inmadura o algo infantil para su edad, con quien habían compartido veladas en su domicilio, con el beneplácito de sus progenitores, y únicamente para pasar el rato o jugar a la Play, tanto a instancia propia como previa invitación, casi siempre acompañados de otros menores, sin que nunca hubieran recibido por parte del acusado propuestas de contenido sexual ni apreciado acercamiento con tal finalidad y sin que tampoco sus amigos les hayan referido comportamientos de este tipo.

Por último, declararon la madre de Blas , Begoña , que recalcó el carácter cariñoso y comportamiento adolescente del acusado así como confirmó estar al corriente de la relación que su hijo mantenía con él, con frecuentes visitas a su domicilio, y Diego , compañero de estudios y entrenamiento, del que sólo cabe destacar que no llegó a su conocimiento ninguna queja respecto al comportamiento del acusado sobre los menores que entrenaba.

En cuanto a la documental, se limita a autenticar el contenido de los mensajes enviados por el acusado a los menores.

Finalmente, el Tribunal quiere apuntar que no considera acreditado que alguno de los menores fueran quien envió al acusado la foto de un pene erecto que fue localizada en el archivo de su teléfono móvil, desconociéndose su remitente y la finalidad de su envío, pues nada han manifestado los menores sobre la expresada foto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, elevado a definitivo, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años, con prevalimiento del art. 74 y 183.1 y 4 d) del Código Penal y de un delito continuado de proposición de encuentro con fines sexuales por medios tecnológicos del art 74 y 183 ter. l Código Penal , en relación de concurso de normas del art.8.3 del Código Penal .

La defensa del acusado, por el contrario, sostiene que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

El tipo básico del primero de los delitos de que se considera autor al acusado ( art. 183.1 del Código Penal ) castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años con la pena de prisión de dos a seis años.

El tipo se ve agravado, haciendo que la pena sea impuesta en su mitad superior, cuando en la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad con la víctima ((artículo 183.4.d).

Finalmente, el artículo 183 quater, dispone que el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

Por tanto, el tipo exige la concurrencia de dos elementos:

1.- Un elemento objetivo consistente en la ejecución de acciones de contenido sexual. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de diciembre de 2016 se trata de un concepto amplio en el que entran una diversa pluralidad de manifestaciones de naturaleza sexual, en algunas ocasiones, difíciles de discernir, como en los supuestos de simples tocamientos. En todo caso, nuestra jurisprudencia exige que tales actos, respecto de los cuales el Código no exige tengan cierta relevancia, en atención a la gravedad de la pena con la que son castigados, presenten cierta entidad. Así en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes (cifr. STS 832/2007, de 5 de octubre ). En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos que afectan a zonas erógenas (como la vaginal o pectoral) o a sus proximidades son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal ( STS número 490/2015, de 15 de mayo ). Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual. Así la jurisprudencia no ha indicado que el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son podemos buscarlo en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su sexualidad, susceptibles de ser rechazadas si no mediare consentimiento.

2.- Que el sujeto pasivo sea menor de dieciséis años de edad. El legislador presupone iuris et de iure la ausencia de capacidad para otorgar un consentimiento válido para dichas prácticas, constituyendo el mismo una tutela de la libertad sexual de cualquier persona pero que en menores como dijera la STS nº 476/2006, de 2 de mayo ', tal edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de (tales actos)... , sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de la autodeterminación sexual'.

TERCERO.-Pues bien, de una lectura de los hechos probados no se desprende que tales hechos colmen las exigencias típicas del delito de abuso sexual. Las razones son meridianamente claras.

Ninguna conducta de contenido sexual ha verificado el acusado sobre ninguno de los menores ni tampoco éstos han sentido que el acercamiento del acusado hacia ellos viniera guiado por un móvil sexual.

Sostiene el Ministerio Fiscal, siendo consciente de la dificultad probatoria de la acusación que formula contra el acusado por un delito ciertamente grave, que los tocamientos que relataron algunos de los menores, en particular Adolfo , al menos en su exploración en fase de instrucción, (pues en el acto del juicio oral relativizaron y minimizaron el alcance y finalidad de los mismos), rebasarían la vejación injusta y constituirían actos, -por la zona afectada y su reiteración-, de contenido sexual, vista la tendencia sexual que se infiere de las conversaciones mantenidas por el acusado con los menores.

Nada alegó el Ministerio Fiscal sobre el posible prevalimiento o abuso de superioridad del acusado por su condición de entrenador, a que aludía en su escrito de acusación. No obstante lo cual, conviene decir que tal circunstancia debe ser rechazada pues, a salvo que el mundo del fútbol aparece como el contexto que une a todos los implicados, no sólo no ha quedado acreditado que el acusado utilizara su condición de entrador para obtener algún tipo de ascendente sobre los menores. La condición de entrador del acusado pudo ser utilizada como excusa para iniciar el contacto con algunos de los menores pero en modo alguno fue empleada para obtener alguna ventaja o coartar la libertad de decisión de éstos. Tampoco la diferencia de edad puede sostener el prevalimiento, pues, la testifical ha sido coincidente en señalar que el acusado presenta cierto grado de inmadurez o infantilismo, (aunque este no haya sido graduado por falta de elaboración del pertinente informe pericial), lo que parece hacía que los menores le vieran y trataran como un igual.

CUARTO.-Entrando en el análisis concreto de los actos sexuales en los que el Ministerio Fiscal fundamenta su acusación, lo cierto es que resulta difícil sostener, como este hace, que los tocamientos en la pierna, por encima del pantalón, que algunos menores ( Cesar , Nicanor y Herminio ) relatan, puedan ser subsumidos en el delito por el que se pide condena.

En efecto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que hemos dejado expuesta, ni los abrazos o besos en la mejilla, realizados en un contexto de saludación (a los que ni tan siquiera hizo expresa alusión el Ministerio Fiscal en su informe), pero tampoco los tocamientos en la pierna, por encima de la ropa (que si fueron esgrimidos) pueden ser considerados actos sexuales ni por su intensidad ni por su reiteración, ni tampoco puede presumirse que vinieran guiados por un deseo de obtener satisfacción sexual o por un ánimo lascivo o libidinoso.

No es ya que no podemos en rigor afirmar que entre el acusado y alguno de los citados menores hayan tenido lugar contactos sexuales pues la zona afectada por los tocamientos no pueda considerarse inequívocamente erógena o con capacidad para lograrse a través de ella la satisfacción sexual por una persona normal, sino que nos encontramos con que los tocamientos referidos son descritos siempre como contactos esporádicos o rápidos, relatados en momentos puntuales de acercamiento mientras se compartían actividades lúdicas, sin incluir insinuaciones de ningún tipo, y sentidos exclusivamente como accidentales o como una mera molestia, cesada en cuanto era advertida, y sin que por ninguno de los menores se les dieran trascendencia alguna o vieran en ellos un trasfondo sexual.

Es más, aunque en el caso del menor Cesar , como pretende el Ministerio Fiscal, conjugáramos los tocamientos con las aspiraciones de connotación sexual reflejados en algunos de los mensajes que le fueron enviados por el acusado, para a través de ello pensar que el acusado con dichos tocamientos se proponía satisfacer de algún modo su deseo sexual (lo que es mucho suponer, por exigir entrar en la psique del acusado, que lo niega, y por tanto en el campo de la especulación), siguiendo la senda marcada por el Tribunal Supremo en sentencias como las citadas por el propio Ministerio Fiscal, ni por sus circunstancias ni por su escasa entidad podrían ser dotados de tipicidad (recordemos que la vejación injusta entre ajenos ha quedado recientemente despenalizada y los propios menores rechazan haber experimentado siquiera una situación incómoda). Además, tampoco podemos dejar de valorar que la relación entre el acusado y los menores ha sido de mutuo aprovechamiento, voluntaria y duradera en el tiempo, no clandestina, y sin afectación emocional o repercusión negativa alguna en el plano del desarrollo sexual o emotivo de los menores.

En definitiva, la Sala considera, por lo expuesto, que la conducta del acusado queda extramuros del tipo del abuso sexual.

QUINTO.-Descartada la tipicidad de los hechos como abusos sexuales sobre menores de 16 años, en cuanto al segundo delito del que se considera autor al acusado es el contemplado en el artículo 183, ter, 1, del Código Penal , de proposición de encuentro con fines sexuales por medios tecnológicos.

Este segundo delito sanciona al que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, estando castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

Concretamente en este tipo se regula lo que internacionalmente se conoce como 'child grooming', término con el que se hace referencia, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 Febrero de 2015 , a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

La estructura típica del delito viene configurada de la siguiente forma:

1.- La acción consiste en contactar con un menor de dieciséis años a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación;

2.- La finalidad no es otra que la de proponer un encuentro con el menor a fin de cometer cualquiera de los delitos (sexuales) descritos en los arts. 183 y 189;

3.- Se requiere que la proposición no se quede ahí, sino que vaya acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento.

SEXTO.-El relato fáctico declarado probado tampoco permite encuadrar la conducta del acusado en este delito.

Es claro que los contactos se iniciaron o continuaron entre el acusado y los menores, todos ellos menores de 16 años, a través del teléfono. También podríamos aceptar que el acusado a tenor del contenido de algunos de los mensajes y la petición de fotos pretendía lograr un acercamiento íntimo a los menores, pero no hay datos suficientes para sostener que propusiera a través de ellos encuentros con la finalidad de cometer delitos sexuales.

Los mensajes detallados (que se enmarcan entre otros muchos sin contenido sexual) no hacen referencia a encuentros en fechas y lugares concretos, a los que el menor debería acudir con una previa propuesta de contacto sexual, ni incluyen propuestas firmes en tal sentido. Ni las fotografías solicitadas tienen el carácter de material pornográfico (algunas incluso han sido publicadas por los propios menores en redes sociales) ni pueden ser vinculada su obtención con el objetivo de forzar encuentros no deseados con los menores.

Las aspiraciones de tipo sexual que pudieran inferirse del texto de los mensajes enviados por el acusado a los menores, se agotan en su exteriorización sin que haya indicio alguno que apunte fueran más allá de obtener su amistad y compañía y desde luego en ellos no consta se propusiera a los menores encuentros en los que hacer realizar el contenido afectivo a que aluden o fueran guiados con fines sexuales.

Por el contrario, que el acusado quisiera tener encuentros con los menores, o aprovechara éstos con tal finalidad sexual viene contradicho tanto por el objeto de estos encuentros, -que los menores describen consistieron en jugar a la Play, hablar o compartir comida y confidencias, negando insinuaciones con fines sexuales-, como por sus circunstancias, normalmente en presencia de varios menores y con conocimiento de sus progenitores. A ello se une que la falta de intencionalidad sexual viene confirmada por el hecho de que fueron reiterados en el tiempo, incluso a instancia de los propios menores, que incluyeron a otros, y en ningún caso fue advertido por ninguno de ellos acercamientos que pudieran afectar a su indemnidad sexual.

SEPTIMO.-Los mensajes y contactos ponen en evidencia que el acusado busca relacionarse con adolecentes, de complexión atlética y de su mismo sexo, por los que se siente atraído, bien por razones de inmadurez, en la que coinciden todos los testigos, o bien por su orientación sexual, que, aunque negada por el acusado, se ocultaría tras las aspiraciones de posesión y deseo amoroso que reflejan el tenor literal de algunos de los mensajes enviados, que exceden de la simple amistad.

Fue precisamente el descubrimiento de los mensajes telefónicos de connotación sexual o reveladores de la preferencia sexual del acusado -hasta ese momento desconocida o no advertida- el que generó en las madres de alguno de los menores el temor de que la relación que aquel venía manteniendo con sus hijos pudiera estar poniendo en riesgo su indemnidad sexual, optando por romper todo contacto entre el acusado y sus hijos recabando para ello el auxilio policial por medio de la interposición de la denuncia que ha dado origen a las presentes actuaciones judiciales, en lugar de por sus propios medios, dado que no consta que aquel se opusiera a tal decisión materna.

Sin embargo, tras el bagaje probatorio practicado, la Sala estima que los mensajes enjuiciados, aunque tienen un componente sexual (al menos desde la óptica del acusado que los llevó a cabo, pues su carácter cariñoso no explica el tenor literal de alguno de los mensajes enviados a los menores que excede de la mera expresión de afecto), al no venir seguidos de actos concretos de contenido sexual, (pues los propios menores no apoyan su existencia, y su edad y experiencia, hacen presuponer su capacidad para distinguir cuanto podrían ser víctimas de tales actos), impiden apreciar la concurrencia de un ataque serio y creíble a su sexualidad, lo que unido a las dudas sobre la verdadera intención del acusado, nos lleva a desechar la relevancia penal de los hechos y a que sea procedente, en consecuencia, decretar su absolución.

OCTAVO.-Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Eulogio de los delitos continuados de abuso sexual y de proposición de encuentro con fines sexuales por medios tecnológicos, ya definidos, de los que venía públicamente acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales.

Una vez firme esta resolución, se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.