Sentencia Penal Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 114/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 84/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 114/2018, el
procedimiento abreviado 536/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería por delito contra la
salud pública.
Son apelantes:
D. Leovigildo , representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D.
Karim El Marbouhe el Faqyr.
D. Martin , representado por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y defendido por el Letrado
D. Pedro Torres Caparrós.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Fruto de una investigación policial se procedió el 28 de abril de 2012, por agentes de la Guardia Civil con T.I.P. NUM000 y NUM001 , a la entrada y registro voluntario en un domicilio sito en la barriada Cortijo DIRECCION000 , de la localidad de San Isidro-Níjar (Almería), propiedad de Leovigildo , en cuyo interior se encontraron un total de 208 plantas de marihuana de distinto tamaño, así como numerosos útiles tales como sistemas de alarma volumétrico, lámparas, una cámara de seguridad, un censor de humedad, varios ventiladores de aire y extractores, aptos para el desarrollo y cuidado de dichas plantas así como para la vigilancia del lugar.

Las 208 plantas de marihuana han arrojado un peso neto de 2.202,93 gramos, con un porcentaje de THC de 21,37%. El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida sería de 10.288 €.

El cultivo de dichas plantas y su posesión era realizado por parte de ambos acusados, Leovigildo y Martin , para la posterior venta de la marihuana a terceros'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Leovigildo y a Martin , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafos 1º, último inciso, del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6ª del Código Penal , a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10.288 euros, con 2 meses y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal ; así como al pago de las costas procesales por mitad. '.

Se decreta el decomiso de los efectos intervenidos utilizados como instrumento para la comisión del delito enjuiciado, con destino de los mismos al Fondo de Bienes Decomisados.

Una vez firme la presente Sentencia, procédase a la destrucción de de las muestras de la sustancia estupefaciente intervenida en esta causa

TERCERO.- Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de D. Leovigildo y de D.

Martin interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación. Los recursos fueron admitidos a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su votación y votación el día 2 de los corrientes.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada, salvo el párrafo tercero ('El cultivo de dichas plantas...a terceros'), que se sustituye por el siguiente: La posesión de dichas plantas correspondía al acusado D. Leovigildo , y su cultivo era realizado por el mismo para la posterior venta de la marihuana a terceros. No consta que el acusado D. Martin participara en dicha posesión ni en la actividad de cultivo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que dicta el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería condena a los acusados D. Leovigildo y D. Martin como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 párrafo primero inciso últimom del Código Penal .

Frente a ello, recurren ambos con sustento en los motivos que pasamos a analizar.

RECURSO DE D. Leovigildo

SEGUNDO.- Alega el recurrente la ausencia de motivación de la sentencia apelada, aduciendo que la misma no expresa el proceso mental que, partiendo de los indicios probados, lleva a la conclusión inculpatoria, así como que tampoco explica la pena que impone.

Si bien la parte apelante plantea este motivo como último de los esgrimidos en su recurso, razones de método obligan a su tratamiento prioritario dado su contenido esencialmente formal expresivo de vicio in iudicando , cuya admisión conllevaría la nulidad de la resolución.

1. Como ya indicaba el Tribunal Constitucional en S. Sala 1ª 154/1995 de 24 de octubre , la motivación de las resoluciones judiciales, imperativamente ordenada por el art. 120.3 de la Constitución , directamente engarzada con el derecho a la tutela judicial efectiva regulado en su art. 24.1 y reiteradamente impuesta en la normativa ordinaria a través de los arts. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este último vigente en lo que no se oponga al citado precepto de la Ley Orgánica, tiene un doble objeto o finalidad: ' exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico ' .

El Tribunal Supremo, en S. 1 de octubre de 2014, analiza la doctrina legal de la Sala de lo Penal en torno al requisito de la motivación de las resoluciones judiciales y, así, expone: ' Las SSTS. 425/2914 de 28.5 y 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 considera que se vulnera la tutela judicial efectiva por defecto de motivación: ' a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ) '.

2. La lectura de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la misma se halla satisfactoriamente fundamentada, tanto en lo que atañe a la calificación jurídica del hecho como a la prueba del mismo y de la participación como autor atribuible al acusado D. Leovigildo . En lo que se refiere concretamente a la participación, punto en el que la parte recurrente delata la supuesta carencia de motivación, el fundamento de derecho primero de la sentencia, tras recordar el contenido de las declaraciones prestadas por ambos acusados, resalta que la vivienda en cuestión pertenecía al acusado Sr. Leovigildo ; que se halla sita frente a la vivienda habitual donde éste reside y que, por tanto, no es imaginable que fuese ajeno al contenido y a la actividad que en aquélla se llevaba a cabo. La resolución sí está fundamentada, ello con independencia naturalmente de que la parte se halle en su derecho a cuestionar los razonamientos de la misma, como efectivamente hace según analizaremos a continuación.

Igualmente motivada aparece la individualización de la pena en el fundamento de derecho cuarto, donde se razona su concreción en base a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( arts.

61 , 66.1.1 ª y 72 del Código Penal ), la entidad de los hechos y la reprochabilidad de la conducta. Así, impone la pena privativa de libertad en su mitad inferior, sin llegar a su vez a rebasar el ecuador de dicho subtramo, con lo cual la pena no es en absoluto desorbitada ni siquiera excesiva, y menos aún lo es la de multa, fijada por el Juzgado de lo Penal en el mínimo posible, esto es, el valor de la droga incautada.



TERCERO.- Opone el recurrente que no existe prueba de cargo que permita mantener su condena; que la única vía incriminatoria es la declaración prestada por el coimputado D. Martin , a la sazón hijo suyo con el cual -dice- mantiene malas relaciones personales y cuya sola manifestación sería en cualquier caso insuficiente para basar una condena, razones éstas que sirven de soporte a la vez para la alegación de errónea valoración de la prueba.

1. Ni el acusado D. Martin ha mantenido declaraciones judiciales válidas incriminando a su padre, cosa que sólo hizo en su manifestación inicial ante la Guardia Civil no sostenida después a presencia judicial, ni tampoco fundamenta el Juzgado la condena de D. Leovigildo en dichas manifestaciones, sino en los indicios que hemos recordado en el anterior fundamento de derecho y cuya valoración llevada a cabo por la Magistrada a quo comparte en esencia esta Sala. Por tanto, no es relevante la mayor o menor lejanía en las relaciones entre ambos acusados.

2. En cualquier caso, la parte apelante no cuestiona ni el hallazgo de la plantación de marihuana, ni la pertenencia a D. Leovigildo de la vivienda en cuyo interior se hallaba instalada dicha plantación ni tampoco la naturaleza, cantidad, calidad y valor estimado de la sustancia en cuestión, datos todos ellos acreditados por lo demás a través de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio oral y describieron allí pormenorizadamente los detalles del cultivo objeto de enjuiciamiento y a través de la prueba pericial emitida por técnico de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno y del informe de valoración obrante en las actuaciones.

3. Como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo, la prueba de presunciones exige, para enervar la presunción de inocencia que consagra como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución , que ' existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ' (S. 18 de febrero de 2015, en igual sentido SS. 24 de febrero de 2009 , 5 de abril de 2010 y 3 de junio de 2014 , 24 de julio y 24 de noviembre de 2015 ).

En el presente caso ha de partirse de unos datos fundamentales por su carga indiciaria hacia la inculpación del apelante Leovigildo . Se trata de una instalación extensa, compleja y con pluralidad y variedad de componentes tanto para el cultivo de la droga como para la vigilancia de la misma, compuesta por 208 plantas de marihuana y numerosos útiles tales como ventiladores de aire, extractores, lámparas, sensor de humedad, sistema de alarma volumétrico y cámara de seguridad, y dicha instalación está desplegada en una vivienda que no sólo pertenece exclusivamente al acusado D. Leovigildo , sino que además se halla justo enfrente de su morada habitual, como constató la Guardia Civil que así lo refleja en el atestado y mantienen sus agentes en el juicio oral; este último dato proporciona un indicio complementario en el sentido de que no sólo existe una cercanía física entre el acusado y la instalación obrante en su propiedad, sino que además esa cercanía hace muy probable la detección por parte de aquél de los olores que emanan de la plantación y que fueron inmediatamente captados por los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar, según manifiestan ellos mismos.

Todo ello lleva a fijar la responsabilidad de la plantación en el dueño de su inmueble continente, salvo que éste hubiera dado una explicación exoneratoria sólida, cosa que no ha hecho. Pero es que, además, no puede obviarse el dato de que, mientras se descubría la plantación de marihuana, el acusado se hallaba privado de libertad en Italia al haber sido sorprendido transportando varios kilogramos de hachís. En definitiva, está acreditada la culpabilidad del recurrente D. Leovigildo y, por ello y por todo lo anteriormente expuesto, su recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE D. Martin

CUARTO.- Alega el recurrente su falta de relación alguna con los hechos enjuiciados y su carencia de disponibilidad sobre la instalación descubierta y sobre la sustancia aprehendida.

La sentencia recurrida extiende la responsabilidad penal también al acusado D. Martin , en base a que poseía las llaves del lugar; que parecía estar totalmente familiarizado con dichas llaves, ya que seleccionó con facilidad las que abrían las puertas entre todas las componentes del manojo que portaba, y que el sistema de sensores de la alarma estaba programado para avisar no sólo al teléfono de su padre, sino también al suyo propio.

En cuanto a la posesión de las llaves, el hecho de que el dueño de un inmueble tenga depositada una copia de sus llaves en el domicilio de algún familiar o vecino es algo frecuente y que no puede llevar a responsabilizar al depositario por el contenido del inmueble en cuestión. Tampoco puede incriminársele por el cultivo de las sustancias porque atinara a seleccionar con facilidad las llaves de las puertas, dato que detalla el primero de los guardias civiles que declaró en el juicio oral y que no recuerda bien el segundo (el Tribunal ha visionado íntegramente la grabación del juicio), ya que se trataba de puertas de seguridad como especificaron los mismos agentes al declarar como testigos, siendo sabido que las llaves de ese tipo de puertas presentan una forma claramente diferenciable de las ordinarias. Finalmente, el dato relativo a la conexión de la alarma aparece en la declaración prestada por el acusado ante la Guardia Civil, que no fue ratificada después ni en el Juzgado de Instrucción ni menos aún en el plenario, no pudiendo ser tomado por tanto como base para una condena aun suponiendo que el coacusado D. Leovigildo hubiera incluido el teléfono de su hijo para el supuesto de salto de la alarma.

En defnitiva y como antes hemos dicho, el inmueble en cuyo interior se hallaba la plantación de marihuana con toda su infraestructura pertenecía al acusado D. Leovigildo , el cual vivía además enfrente de la misma y es desde luego responsable de su cultivo y explotación según se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, no habiendo base bastante para reputar coautor al acusado D. Martin , de manera que debe ser dictada sentencia absolutoria a favor del mismo, estimándose así su recurso.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe mantenerse la condena por una mitad a cargo de D. Leovigildo , procediendo declarar de oficio la mitad restante correspondiente al acusado al que se absuelve. Respecto de las costas de esta alzada, deben ser declaradas de oficio ( arts. 239 y 240 de la misma ley ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Leovigildo ; estimamos el promovido por la representación procsal de D. Martin , impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia: 1. Absolvemos al acusado D. Martin del delito contra la salud pública que se le imputa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

2. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.