Sentencia Penal Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 327/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000084/2018
Ilmo. Sr.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ ( Ponente)
Magistrado/a
Ilmo. Sr.
D. RICARDO JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Ilma. Sra.
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI.
En Pamplona/Iruña, a 30 de julio del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos./Ilma. Srs./Sra.
Magistrados y Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de
Sala nº 327/2018 , en virtud del recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada con fecha 7 de
mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado
Nº 109/2018, seguidos ante dicho Juzgado por un presunto delito de robo con intimidación en establecimiento
abierto al público en horas de apertura, empleando instrumento peligroso, siendo apelante : El encausado
Sr. Samuel
Estando a p e l a d o el Ministerio Fiscal .
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección don JOSE FRANCISCO
COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 109/2018, dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' ... Que debo condenar y condeno a Samuel , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, cometido en establecimiento abierto al público en horas de apertura del mismo, con empleo de un instrumento peligroso y concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del encausado, para solicitar de este Tribunal que: '... en virtud de las razones aducidas revoque dicha Sentencia; o, subsidiariamente, rebaje las penas impuestas, teniendo en cuenta la inexistencia de antecedentes aplicables como circunstancia agravante y el arraigo del recurrente en la ciudad 1 representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virginia Barrena Sotés, defendido por el Letrado Sr. Francisco Juan Zabaleta Zabaleta.

de Pamplona, en la que ha vivido siempre de admitirse cualquiera de los motivos, se estime el mismo y por lo tanto se dicte sentencia absolutoria.'.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida

CUARTO.-. Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de Sala 327/2018, designándose Ponente y habiéndose procedido a su deliberación y resolución en la fecha en definitiva señalada al efecto.



QUINTO .- Se admiten los hechos declarados probados primero y segundo de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '... Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en prisión por estos hechos desde el 27 de enero de 2018, actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento entró el día 17 de enero de 2018, hacia las 18:55 horas, en la Librería Leoz, sita en el número 38 de la Plaza del Castillo de Pamplona; Samuel accedió a la tienda tras cubrirse la cabeza con una gorra oscura, y la cara con un buff que le tapaba la boca y la nariz, dejando visibles los ojos, vistiendo un anorak rojo y azul y guantes en sus manos.

Samuel llevaba en ese momento además un pantalón vaquero y botas de media caña de color marrón.

En el interior de la tienda se encontraba sólo el hijo de la propietaria y dependiente Sr. Juan Ignacio , al que se dirigió, exhibiéndole por encima del mostrador una navaja de grandes dimensiones, con un solo filo y de cierre manual, diciéndole 'La caja'; el Sr. Juan Ignacio , atemorizado por esta situación, abrió el cajón donde guardaba la recaudación, dándole una 'pinza' donde, en billetes de 50, 20 y 10 €, tenía una cantidad de 900 €.

Tras coger el dinero, Samuel se dio la vuelta, deteniéndose en la entrada un momento a guardar la navaja, y salió de la librería dirigiéndose hacia su derecha, en dirección a la calle San Nicolás.

El Sr. Juan Ignacio llamó inmediatamente a Policía Municipal de Pamplona, que dio traslado del aviso en ese momento a una patrulla que se encontraba en la Plaza Consistorial.

Una vez en la calle, Samuel se bajó el buff, se quitó los guantes y el anorak que portaba y, tras bajar las escaleras de acceso de la Plaza del Castillo a la Calle San Nicolás, tiró el anorak y los guantes a una papelera existente en la confluencia de las calles San Nicolás y Pozoblanco de Pamplona, a la altura del Bar El Tinglado, de donde fueron recuperadas las prendas escasos minutos después por agentes de Policía Municipal de Pamplona.

Samuel , llevando la gorra puesta, el buf en la mano, la navaja oculta en la cintura del pantalón y vistiendo además del vaquero y las botas una chaqueta de color claro, continuó su camino por la calle San Nicolás hasta llegar al bar Río, a cuyos servicios accedió.

Samuel fue identificado y detenido el 25 de enero de 2017 por una patrulla de Policía Municipal de Pamplona en el bar Roch, sito en la calle Comedias de Pamplona; autorizada judicialmente la entrada y registro en su domicilio, en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Pamplona, mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona de 26 de enero de 2018 , se encontraron en el mismo entre otros efectos un pantalón vaquero y unas botas de media caña marrones, así como tres navajas, una de ellas de carraca con un solo filo y grandes dimensiones, y 195 € en metálico.

Obtenidas muestras de ADN del acusado, se realizaron dos frotis en el anorak, uno en el cuello y otro en una de las mangas, así como uno en cada uno de los guantes hallados en la papelera; realizadas la pruebas periciales pertinentes, en cada una de las muestras se encontró ADN de un solo individuo, en todos los casos el de Samuel .'.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO.- Discrepa la representación procesal del encausado, condenado en la Sentencia de instancia como responsable en concepto de autor, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, cometido en establecimiento abierto al público en horas de apertura del mismo, con empleo de un instrumento peligroso y concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión, a través del recurso de apelación que ahora examinamos de dicha resolución condenatoria, para solicitar que se dicte con carácter principal un pronunciamiento de libre absolución y de modo subsidiario que se rebaje la pena impuesta.

Examinaremos en los siguientes fundamentos dichas pretensiones principal y subsidiaria.



SEGUNDO.- Aduce el recurrente en apoyo de su pretensión principal en primer lugar, que las pruebas practicadas y/o analizadas en el acto del juicio oral, no tienen la virtualidad de enervar la presunción de inocencia, que asiste al recurrente.

A tal efecto pone de relieve, en primer lugar, que son diferentes las prendas que lleva el encausado en las grabaciones que constan en el atestado de la policía Municipal de modo que: '... En una ocasión aparece con camisa y en la otra con un jersey largo de cremallera.'.

En cuanto al anorak que según se declara probado, llevaba el encausado el momento de comisión de los hechos, y que una vez en la calle tiró junto a unos guantes a una papelera existente en la confluencia de las calles San Nicolás y Pozoblanco de Pamplona, a la altura del Bar El Tinglado, de donde fueron recuperadas , escasos minutos después por agentes de Policía Municipal de Pamplona; se argumenta que si bien las pruebas de ADN demuestran que dicha prenda llevada a los autos y que obra como pieza de convicción pertenece a mi representado, este medio de acreditación no demuestra que la llevase él en el día en que cometió el robo con intimidación, por cuanto el Sr. Samuel ya había declarado con antelación a la vista que dicha cazadora le había sustraída en la Cafetería Belagua días antes, mientras él estaba en el servicio. Manteniendo que la persona, que efectuó dicha sustracción o aquella, a la que le fue transmitida dicha prenda, pudo efectuar el robo.

En otro orden de consideraciones expone: '... El dependiente del establecimiento en el que se llevó a a efecto el robo, el Sr. Juan Ignacio , que depuso como testigo, conocía personalmente a mi representado, pero no lo reconoció el día del robo. Es cierto que el ladrón llevaba la nariz y la boca tapada, pero podría haberlo reconocido por lo menos en la voz.

En cuanto al reconocimiento del cuchillo por parte de dicho Sr. Juan Ignacio en su prestación, lo fue como una posibilidad; no con certeza o rotundidad plena.'.

Y finalmente sostiene: '... La acusación de Ministerio Fiscal, acogida en la Sentencia recurrida se basa fundamentalmente en el atestado de la policía municipal. Pues bien, una base esencial de dicho atestado es el testimonio de una mujer, que les dijo que el atracador había echado las ropas a una papelera. Pues bien; ni en el atestado, ni en el testimonio -lleno de detalles en otros aspectos- se identifica a tal persona.'.

En base a todo ello estima que las pruebas practicadas, no son suficientes ni tienen la virtualidad de prevalecer sobre la presunción de inocencia del recurrente, invocando al efecto: '... el Art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , así como el Art. 741.1 de la LECr y concordantes así como la abundantísima jurisprudencia dictada sobre ellos, en toda la cual se subraya la necesidad de existencia de garantías y rigor en las pruebas; lo que en este caso creemos que no existe con la contundencia y fuerza necesarias.

El motivo de recurso así planteado, no puede ser acogido.

En efecto, en la Sentencia de instancia, la determinación de los hechos probados y en relación con ellos el pronunciamiento de condena, se basan en que la prueba practicada en el presente procedimiento ha sido bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado, dado que si bien la misma se sustenta en indicios, los mismos han quedado objetivamente acreditados, son plurales, se relacionan entre sí y arrojan la conclusión de que los hechos por los que se acusa a Samuel sucedieron, y que el acusado fue su autor.

En lo relativo al anorak que según se declara probado portaba el encausado, en el momento de comisión de los hechos nos atenemos a la valoración que a este respecto se realiza en la Sentencia de instancia.

La prenda, en cuestión, fue reconocida por el denunciante, como la que vestía la persona que cometió el hecho punible que se determina probado, y como declaró en el plenario el Agente NUM003 , la policía municipal recuperó minutos más tarde de una papelera cercana a la librería en la que lo había dejado un varón; esta prenda, sometida a un análisis de ADN, arrojó como resultado que sólo había restos biológicos de una persona, que resultó ser el acusado.

Igualmente en la Sentencia de instancia, se explicitan con detalle y minuciosidad las razones por las que se estima acreditado que: (i) Después de cometer los hechos, el encausado, se fue hacia la derecha y salió hacia la calle San Nicolás - imágenes de las cámaras de seguridad que existen en esa calle, y declaración en el plenario del agente NUM004 de Policía Municipal -; (ii) Arrojó en la papelera situada en la esquina entre calles Comedias y San Nicolás, junto al bar El Tinglado el anorak y los guantes - captación de las imágenes de video, declaración en el acto del juicio oral de los agentes de Policía Municipal NUM004 y NUM003 , declaración en el plenario del denunciante y reconocimiento por el encausado de que tanto anorak como los guantes como propios, si bien insistió en que le habían sido sustraídos unos días antes junto con el anorak -; (iii) A continuación Samuel , llevando la gorra puesta, el buf en la mano, la navaja oculta en la cintura del pantalón y vistiendo además del vaquero y las botas una chaqueta de color claro, continuó su camino por la calle San Nicolás hasta llegar al bar Río, a cuyos servicios accedió - reconocimiento por el denunciante de dichas prendas así como de la similitud de la navaja, que se le exhibió en el acto de juicio oral, que obran en la causa como pieza de convicción, con la que portaba el autor de hechos, imágenes de video, declaración en el plenario de los agentes de Policía Municipal y resultado del registro el realizado en el domicilio del acusado -.

A todo ello, se añade, el resultado de las pruebas de ADN y la valoración sobre el dictamen pericial emitido en el acto de juicio oral por la perito Sra. María Cristina , quien según se argumenta con plena razonabilidad en la Sentencia de instancia: '... explicó que analizó frotis de cada elemento, es decir, de la cazadora y de cada uno de los guantes, señalando que en cada muestra había ADN sólo de un individuo, y que en los tres casos la muestra resultó ser del acusado .'.

Por lo que respecta a la alegación antes expuesta, referente a que el anorak y los guantes, si bien eran propiedad del encausado, le habían sido sustraídos días antes en la cafetería Belagua, de nuevo no podemos sino avalar, el razonamiento que a este respecto se desarrolla en la Sentencia recurrida.

En efecto, dicha versión es novedosa, en relación con lo mantenido durante la instrucción, el encausado no pudo precisar en qué fecha, se produjo la sustracción, no ha sido identificada la camarera del local a la que según mantiene comunicó el apoderamiento, y en su declaración ante el Juzgado de instrucción, obra que al folio 71 se limitó a señalar que le habían quitado un mes antes un buf, sin hacer la más mínima mención al anorak y a los guantes.

Por lo que respecta a la alegación de que el denunciante, pese a conocer al acusado, no le reconoció el día de los hechos, de nuevo nos atenemos a lo razonadamente argumenta en la Sentencia de instancia, valorando la declaración de dicho denunciante en el plenario.

El Sr. Juan Ignacio indicó que por el acento pensó que el autor era una persona '... de aquí ', expuso que no estuvo mucho tiempo en el establecimiento, indicando que él le dio el dinero enseguida, el autor se dio la vuelta para irse y se paró un momento al salir para recoger la navaja , ratificando sin fisuras cuanto mantuvo a los largo de la tramitación de la causa, expuso con nitidez que no podría en ningún caso reconocer al autor, porque iba cubierto de manera tal que no podría identificar sus rasgos.

En virtud de lo expuesto se puede concluir que la determinación probatoria se verifica de un modo plenamente razonado en la Sentencia recurrida tras la valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio oral, a las que nos acabamos de referir.

Por tanto el pronunciamiento condenatorio tiene por soporte una razonada convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a través de datos bien adquiridos - vid en este sentido STS 2ª 263/2017 de 7 de abril - El recurrente en definitiva impugna la conclusión probatoria alcanzada en la instancia, que como tiene reiteradamente declarado la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe ser respetada por el Tribunal ad quem, si no existe, como en el caso que nos ocupa, falta de razonabilidad y respaldo empírico de las inferencias realizadas sobre la testifical - cuya apreciación de credibilidad corresponde al Juzgador a quo - y demás pruebas practicadas.

En supuestos similares, la Sala 2ª TS ha enfatizado el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia - STS 163/2013, de 23 de enero y STS 864/2015, de 10 de diciembre -, de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así de rotundamente lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero , criterio mantenido en resoluciones posteriores como las STS 2ª 171/2016 de 3 de marzo y 573/2017 de 18 de julio .

En definitiva, a esta Sala le corresponde examinar si la valoración de la Juzgador a quo, es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

A ello debe añadirse, que como señalan las SSTC 120/2009 de 18 de mayo y 105/2016 6 de junio , el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral y la consideración como declara la STC 242 / 2015 de 30 de noviembre , de que el recurso de apelación se configura como una 'revisio prioris instatiae' y no a modo de ' novum iudicium'.

La doctrina constitucional al respecto es nítida: en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal Español no incluye la repetición del juicio oral.

Ello implica que esta Sala no debe confrontar el análisis de la prueba efectuada por el Juzgador y el realizado por alguna de las partes, sino, con un alcance más restringido, comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la razonabilidad del proceso argumentativo.

El caso presente la afirmación de hechos, que sustenta la condena, soporta tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito de robo con intimidación por el que es condenada la recurrente.

Por estas razones el motivo de recurso examinado se desestima.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, y para el supuesto que es el caso de que fuera desestimado el motivo principal de recurso, solicita la parte recurrente, ' una rebaja en la condena ', con alegación del principio de proporcionalidad.

Ante escueto motivo de recurso, no podemos sino avalar, el razonamiento penológico, que se explicita en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia que instancia.

El arco de la pena aplicable para el delito de robo con intimidación en las personas, cometido en establecimiento abierto al público en horas de apertura, según la previsión del artículo 242.1 y 2. del Código Penal , abarca la pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años, pena que en caso de empleo de un instrumento peligroso deberá imponerse en su mitad superior, es decir, entre 4 años y 3 meses y 5 años.

Concurre circunstancia agravante de disfraz, por lo que con arreglo al dispuesto, en la regla 3ª del número 1 del artículo 66 de dicho Código l, la pena debe imponerse en su mitad superior.

Partiendo de estas consideraciones, la pena impuesta, de 4 años y 9 meses de prisión, se muestra proporcionada y ponderada. Excede muy limitadamente de la mínima de la mitad superior y su determinación se justifica teniendo en cuenta las características de la navaja empleada, susceptible de causar serias lesiones, navaja que colocó a escasa distancia del dependiente, aun con el mostrador en medio, conforme a lo descrito por el Sr. Juan Ignacio , y valorando además que el acusado actuó frente al denunciante cuando éste se encontraba sólo, incrementando con ello el efecto intimidatorio de su conducta.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en su tramitación de sus respectivos recursos, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Virginia Barrena Sotés, actuando en representación procesal del encausado Sr. Samuel , frente a la Sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 109/2018; DEBEMOS CONFIRMAR la Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente en las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim ,), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

En caso de que la Sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.