Sentencia Penal Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 66/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000066/2017
NIG: 3803843220150020701
Resolución:Sentencia 000084/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000069/2017-00
Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo De Sala 46/17
Querellado: Pelayo ; Abogado: Esteban Oswaldo Garcia Afanador; Procurador: Miguel Andres
Rodriguez Lopez
Querellado: Raimundo ; Abogado: Esteban Oswaldo Garcia Afanador; Procurador: Miguel Andres
Rodriguez Lopez
Querellante: Rosario ; Abogado: Ana Saskia Rodriguez Montes; Procurador: Jaime Miguel Estevez
Monzo
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Juan Carlos Toro Alcaide ( ponente)
MAGISTRADOS
Dña.Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Álvarez.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 12 de marzo de 2018
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento
abreviado nº 69/2017 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife seguido por un
delito de administración desleal contra Pelayo , mayor de edad, natural de La Laguna, nacido el NUM000
de 1954 con DNI. NUM001 , que actuó asistido por el letrado Esteban García Afanador y representado por el

procurador Miguel Angel Rodríguez López y Raimundo , mayor de edad, natural de Santa Cruz de Tenerife,
nacido el NUM002 de 1977 hijo de Victoriano y de Araceli que actuó asistido por el letrado Esteban García
Afanador y representado por el procurador Miguel Angel Rodríguez López , en cuya causa es parte acusadora
el Ministerio Fiscal y como acusación particular Rosario , asistida de la letrada Ana Saskia Rodríguez Montes
y representada por el procurador Jaime Estevez Monzo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales,señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252.1 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal o, alternativamente, un delito continuado de estafa impropia por otorgamiento de contratos simulados, previsto en el artículo 251.3º, a penar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, Raimundo y Pelayo , no concurriendo en el caso de Raimundo ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal y en el caso de Pelayo , la agravante de abuso de confianza si se apreciare el delito de estafa, pidiendo que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas procesales, así como que en concepto de responsabilidad civil se acordara la declaración de nulidad de las transmisiones realizadas el día 15 de septiembre de 2015 en relación con la propiedad de finca sita en el término municipal de DIRECCION000 , carretera de DIRECCION001 nº NUM003 ( finca NUM004 ) así como la nulidad de la compraventa de las participaciones sociales de la entidad ESTEVEZ y KIRA SL a favor del Sr. Raimundo .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. P . en relación con su artículo 250.4 º y artículo 74, un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 249 y 250.4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y artículo 390.1º en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , conceptuando responsables en condición de autores a los dos acusados, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pidiendo la pena de CUATRO AÑOS de prisión, OCHO MESES DE MULTA y accesorias. y el abono de las costas procesales, incluidas las suyas.

Igualmente pidió que se indemnizase en 19.000 euros a Rosario .



TERCERO.- La defensa del acusado sostuvo que los hechos no eran constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de sus defendidos.



CUARTO.- El día 15 de enero de 2018 se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Rosario y Pelayo contrajeron matrimonio el 22 de diciembre de 2005 bajo el régimen económico legal de gananciales.

El 17 de septiembre de 2012, Rosario mediante escritura pública con número de protocolo 1.839 otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. José Javier Soto Ruiz, como sustituto de D. Alfonso- Manuel Cavallé Cruz, confirió poder general a su esposo, Pelayo para que él, en su nombre y representación, pudiera efectuar todas clase de actos y negocios de administración, obligación, disposición y riguroso dominio por medio de toda suerte de contratos y negocios jurídicos.

El 21 de septiembre de 2012, los mencionados cónyuges otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales acordando sustituir el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales por el de separación de bienes y que a partir de ese momento pertenecerían a cada cónyuge los bienes que adquiriesen por cualquier título.

El 22 de octubre de 2012, la mercantil VIHEBRI SL vendió a Rosario el vehículo .... BGW por el precio de 6000 euros.

El 6 de noviembre de 2012, la mercantil VIHEBRI SL vendió mediante escritura pública notarial a Rosario la finca n.º NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 consistente en una vivienda en construcción, sita en la DIRECCION001 por un precio de 215.797,86 euros El 6 de noviembre de 2012, la mercantil DOBEZ 99 CONSTRUCCIONES SL vendió en escritura pública a Rosario la finca n.º NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 , consistente en una vivienda unifamiliar adosada en la URBANIZACIÓN000 Parque Residencial por 150.000 euros. Ese mismo día Pelayo y Rosario constituyeron en escritura pública la mercantil ESTEVEZ Y KARI, SL con un capital social de 108.000 euros dividido en 1080 participaciones. Rosario aportó 107.900 euros de ese capital a través de aportación no dineraria consistente en la transferencia del pleno dominio de la antedicha finca nº NUM005 , adjudicándose a cambio de este pago, 1079 participaciones y Pelayo aportó 100 euros, adjudicándose en pago una participación.

Pelayo era el administrador único de VIHEBRI SL y de DOBEZ 99 CONSTRUCCIONES SL.

El 9 de septiembre de 2015, Rosario presentó denuncia en el puesto de la Guardia Civil de Candelaria contra Pelayo , exponiendo, entre otros hechos, que el día 3 de septiembre éste la había agarrado de los brazos y la había empujado contra un armario. Pelayo fue condenado por sentencia firme por estos hechos como autor de un delito de malos tratos físicos en el ámbito de la violencia de género.

El día 14 septiembre de 2015, Rosario después de la denuncia, de prestar declaración en el juzgado de instrucción y de interesar una orden de protección con petición de medidas civiles porque quería romper definitivamente la relación con su marido, lo que él conoció cuando declaró en el juzgado de violencia sobre la mujer, acudió a la notaría de Javier Martínez del Moral a otorgar escritura pública para revocar íntegramente el poder otorgado a su ex pareja.

Entre los días 14 y 15 de septiembre de 2015, Pelayo aprovechándose del mencionado poder, sabiendo que ella iba a revocarlo y que ya no contaba ni con su confianza ni con su autorización, intervino en nombre de ella en tres contratos que iban contra sus intereses patrimoniales, en cuanto suponían privarla de la titularidad dominical sobre los bienes objeto de los mismos. En ellos la contraparte fue Raimundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, un hijo de una relación anterior, quien conocía todas las circunstancias anteriores: - el día 14 de septiembre firmaron un contrato de compraventa por un precio formal de 8.151 euros sobre el vehículo Mercedes ML 320, con placas de matrícula .... BGW , sin que en realidad se abonara importe alguno. A continuación presentaron toda la documentación requerida ante la Dirección General de Tráfico con sede en Santa Cruz de Tenerife para el cambio de la titularidad, constando como parte vendedora Dña. Rosario (representada por el acusado Sr. Pelayo ) y como parte compradora el Sr. Raimundo .

- el día 15 de septiembre formalizaron en escritura pública, otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, la compraventa de las 1.079 participaciones sociales de las que era titular la Sra. Rosario en la mercantil 'ESTÉVEZ y KARI S. L.' por un valor de 107.900 € a favor del Sr. Raimundo . Consta en el documento notarial como parte vendedora Dña. Rosario (representada por el acusado Sr. Pelayo ) y como parte compradora el Sr. Raimundo y que se abonaba el importe cuando en realidad no se pagó dinero alguno -el mismo día 15 de septiembre formalizaron igualmente en escritura pública otorgada ante el mismo Notario de Santa Cruz de Tenerife D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, una compraventa sobre la vivienda en construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad de El Rosario con n.º NUM004 , titularidad de Rosario , la cual estaba ubicada en la DIRECCION001 por un valor de 170.800 €, sin que se abonara cantidad alguna. Consta en el documento notarial como parte vendedora Dña. Rosario (representada por el acusado Sr. Pelayo ) y como parte compradora el Sr. Raimundo .

Pelayo , pese a constarle que en esta transmisión no se había abonado cantidad alguna y por tanto que Rosario no iba a percibir dinero, rellenó y presentó en nombre de ésta el modelo 600 de la Administración Tributaria Canaria, formulario correspondiente al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y solicitó el fraccionamiento en 24 meses de la cuota aparentemente devengada, ascendente a 14.026 euros. La Administración Tributaria Canaria acordó conceder el fraccionamiento de pago de esa liquidación por acuerdo de 25 de septiembre de 2015.

En fecha de 18 de mayo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento ordinario 837/2016 por la que se estimó en primera instancia la demanda interpuesta por Dña. Rosario declarando así, por extralimitación del mandato, la nulidad del contrato de compraventa del vehículo Mercedes ML 320 con placas de matrícula .... BGW suscrito el 14 de septiembre de 2015 entre el Sr. Pelayo y su hijo el Sr. Raimundo .

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal o alternativamente, un delito continuado de estafa impropia por otorgamiento de contratos simulados mientras que la acusación particular formuló acusación por un delito de apropiación indebida, estafa y falsificación en documento público.



SEGUNDO.- Centrado el marco penal planteado por las acusaciones lo siguiente es determinar los hechos que han resultados acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio para poder realizar el juicio de subsunción, es decir valorar si aquellos encajan en el tipo penal procedente.

Debe destacarse que a través de la documental aportada a las actuaciones así como con las declaraciones de los acusados quedó determinado que Rosario y Pelayo contrajeron matrimonio en el año 2005 (certificado del Registro Civil obrante el folio 775) y la pareja se separó de hecho y de manera definitiva cuando ella presentó denuncia y él fue detenido, el 10 de septiembre de 2015. Quedó también acreditado a través de la copia de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 (folio 733) y la de la sección 5º de esta misma Audiencia Provincial ( folio 924), de las copias de las actuaciones policiales y de las diligencias urgentes que Pelayo fue condenado como autor de un delito de maltrato del artículo 153.2 del Código Penal por los hechos denunciados, que ella solicitó medidas civiles y que él lo supo puesto que la petición se formuló en comparecencia con su presencia. A su vez el acusado manifestó en su interrogatorio que se había separado el 11 de septiembre. Esto significa que en el mejor escenario para el reo, ya que incluso se podría sostener que el matrimonio estaba roto mucho antes, a partir del 11 de septiembre de 2015 no procede la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal por haber separación de hecho. Ese día Pelayo supo que ella no solo no quería continuar la relación con él , sino que a través de su representación letrada pidió al juzgado de violencia sobre la mujer que dictara una orden para que se le prohibiera acercarse a ella, así como que se fijasen de manera urgente medidas sobre la custodia del hijo común, uso de la vivienda familiar y cantidad que consideraba que debía abonarle en concepto de alimentos.

Igualmente quedó determinado a través de la copia de las escrituras públicas obrantes en las actuaciones que el 7 de septiembre de 2012, Rosario otorgó un poder general a Pelayo para que él, en su nombre y representación, pudiera efectuar todas clase de actos y negocios de administración, obligación, disposición y riguroso dominio por medio de toda suerte de contratos y negocios jurídicos. Asimismo que el 21 de septiembre 2012, otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales para sustituir el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales por el de separación de bienes, acordando ambos que a partir de ese momento pertenecerían a cada cónyuge los bienes que adquiriesen por cualquier título. Por último también quedó probado por la documental que después de la separación de bienes Rosario adquirió el vehículo .... BGW , la finca n.º NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de El Rosario, consistente en una vivienda en construcción sita en la DIRECCION001 y la finca n.º NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 consistente en una vivienda unifamiliar adosada en la URBANIZACIÓN000 Parque Residencial, si bien luego la aportó como parte del capital social de la sociedad Estévez Y KARI, SL que constituyó con el acusado.

La defensa sostuvo que pese a estos contratos Rosario no era la titular dominical de los bienes ya que los negocios en virtud de los cuales se hicieron estas transmisiones fueron simulados. Se aparentó que estaban realizando compraventas pero sin que realmente se transmitiera la propiedad de los bienes reseñados en los contratos, puesto que el único objetivo pretendido era ocultarlos a los acreedores, con lo que Rosario nunca llegó a adquirir la propiedad de los mismos al tratarse de negocios jurídicos nulos. Efectivamente la doctrina civil define la simulación absoluta como el supuesto en que las partes, de común acuerdo, constituyen lo que no es más que un negocio aparente, que carece de causa, lo que lleva a considerar que no existe negocio alguno, que cae en la categoría de inexistencia. Es un negocio que no existe, aunque parezca que sí lo hay. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato , pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica.

Sin embargo entiende esta Sala que en este caso no ha quedado probado que nos encontremos ante supuestos de simulación absoluta. La defensa sostuvo esta afirmación en el hecho que la querellante nunca trabajó y por tanto carecía de capacidad económica para hacer frente a los pagos reflejados en los contratos pero sin apoyar esta afirmación en más datos o indicios con entidad suficiente para refutar la realidad del pago puesta de manifiesto en los contratos ( con copia de los talones bancarios librados para tal fin). Además obvia que se trataba de un un matrimonio que hasta el mes anterior a las contrataciones estaba regido por el régimen económico de gananciales con las presunciones y consecuencias patrimoniales que ello conlleva. Los cónyuges decidieron pasar al de separación de bienes y menos de un mes después efectúan las transmisiones patrimoniales aquí debatidas y puestas en entredicho. Debe recordarse que la simulaciónes una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia, según la doctrina civil y en este caso entiende la Sala que no puede apreciarse porque no hay elementos o indicios suficientes sobre los que basar que la causa de los negocios jurídicos fuese falsa o ilícita por lo que la alegación debe ser rechazada.

Quedó también probado a través del interrogatorio de los acusados y la documental obrante en las actuaciones que entre los días 14 y 15 de septiembre de 2015, Pelayo , actuando en aparente representación de Rosario , aprovechándose del poder general que ella le había otorgado suscribió tres contratos de compraventa con su hijo, Raimundo , con la finalidad de transmitir a éste la propiedad del vehículo MERCEDES .... BGW , las 1079 participaciones de la mercantil Estévez y Kari SL y la finca nº NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 . (escrituras públicas, contrato de venta del vehículo e información remitida por Cajamar que los talones asociados a las escrituras no habían sido cobrados, folio 451 de las actuaciones).

En ninguno de estos negocios jurídicos se pagó precio y por tanto tampoco se entregó dinero a Rosario y sin embargo, no solo se vio privada de la titularidad dominical de los bienes sino que al presentar el acusado en su nombre una autoliquidacion del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados por la venta de la finca n.º NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 por valor de 215.797, 86 euros ( correspondiente al precio teórico de la venta) se le generó una deuda tributaria de 14.026 euros de la que el acusado solicitó el fraccionamiento en 24 mensualidades.

Destacar que Raimundo , el otro acusado, figura como comprador de las tres compraventas. Declaró que su padre le pidió que pusiera las cosas a su nombre porque él no podía por temas de empresa; que no le dio dinero por el coche y los talones bancarios que figuran en las escrituras eran falsos y nunca se cobraron.

A su vez Pelayo manifestó que había perdido la confianza en Rosario tras la denuncia y decidió poner los bienes a nombre de su hijo porque anteriormente eran de él y que las transmisiones a su esposa habían sido ficticias. En cuanto al testimonio de Rosario resultó poco esclarecedor puesto que manifestó que era su marido quien le indicaba lo que tenía que firmar, que era él quien lo manejaba todo y ella colaboraba en la empresa de él y en casa.

Estas declaraciones valoradas con la documental permiten considerar acreditada que los tres negocios jurídicos debatidos sí que fueron simulados. La causa que los motivó era ilícita: sacar los bienes del patrimonio de Rosario aparentando que se había producido una compraventa con un pago de precio, que en realidad nunca se produjo. El hecho que se produjeran inmediatamente después de haber sido puesto en libertad tras la denuncia de Rosario por malos tratos y sabiendo que ella le había pedido una orden de alejamiento y medidas civiles lleva a inferir que la única finalidad de las operaciones era privarla de la titularidad de sus bienes, sin contar con su consentimiento. Así se comparten las conclusiones de la sentencia dictada en el juicio ordinario 71/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife instado por la querellante para anular el contrato privado de compraventa del vehículo Mercedes de que el uso del poder constituyó una actuación contraria a la buena fe con evidente extralimitación de las facultades conferidas.

El delito principal por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal fue el de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal que castiga a los que que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

El término 'administrar' ha de ser entendido no en su estricta concepción societaria (administrador social) sino en su sentido más amplio, civil y mercantil (persona con poderes para administrar los bienes de otro) El elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de la Sala del Tribunal Supremo 224/98 de 26.2 Como elementos del tipo subjetivo es necesario que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada y no es imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi hahendi sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Con la reforma del 2015 el nuevo art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del antiguo art. 295, que ha sido derogado, pero además se extiende a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, mientras que la apropiación indebida del artículo 253 acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, sin incluir los inmuebles. Establece este último precepto que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. Ello, sin embargo, no significa la destipificación de las apropiaciones de bienes inmuebles ya que esas conductas podrían resultar incardinables en el artículo 252 CP , relativo a la administración desleal ( en estos términos STS 11 diciembre de 2017 ).

En este caso nos encontramos con que el acusado tenía facultades para administrar el patrimonio de su esposa , las cuales derivaban de un negocio jurídico consistente en un contrato de mandato otorgado en escritura pública. Cuando se actúa con un poder, sea del tipo que sea, no puede olvidarse que su ámbito de actuación no puede desvincularse del fin para el que se otorga y si se trata de poderes amplios de administración y disposición, su empleo ha de orientarse a la realización de operaciones, al menos, tendencialmente beneficiosas para el poderdante y con respeto al principio de buena fe, esto es con un comportamiento humano, objetivamente justo , legal, honrado y lógico. En este caso ello no ocurre puesto que el acusado realizó actos traslativos de dominio de un vehículo, de unas participaciones sociales y de una finca sin percepción de contraprestación y sin informar a la poderdante de su ejecución, lo que sumado a las consideraciones ya expuestas sobre la premura en la realización de los negocios jurídicos y que él sabía que ella había dado por concluido el matrimonio y había pedido una orden de alejamiento llevan a inferir que necesariamente tuvo que representarse que como ella iba a revocarle el poder general era necesario actuar con premura, realizando operaciones contrarias a los intereses de ella y dirigidas a no perder el control sobre los bienes.

Por todo ello entiende la Sala que nos encontramos ante un delito de administración desleal, descartándose el delito de estafa, que se planteó como alternativa por el Ministerio Fiscal y como delito principal por la acusación particular.

En cuanto al delito de falsedad, por el que formuló acusación la representación procesal de Rosario , debe indicarse que no se identifica correctamente en el escrito de acusación, que fue elevado a definitivo, la modalidad falsaria por la que se dirige la acusación . En los hechos señala que es falsificación en documento público y en el relato hace diferentes menciones sobre acciones que podrían encajar en este tipo penal.

Así en el el hecho primero señala que 'De los caracteres que revisten ilícito penal es la utilización de un PODER REVOCADO PARA PROCEDER A LA VENTA de un vehículo propiedad de mi representada' y más adelante, en el hecho tercero, indica 'En resumen, el querellado - y su hijo han tenido participación en los hechos mediante falsificación de firma y tras el uso de un poder notarial revocado [...]' y 'manipulación y negocios simulados de traspasos de bienes inmuebles de sociedades [...]' pero en el apartado dedicado a la calificación jurídica indica que es delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y artículo 390.1 del Código Penal ( alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ) . El problema estriba por tanto en la imprecisión ya que ni queda clara la modalidad por la que acusa, ni el documento o documentos en los que considera que hay falsedad. Para una condena por este delito sería preciso incluir en los hechos probados menciones sobre el documento concreto, sobre su contenido, intervinientes, declaraciones efectuadas para poder precisar el punto donde estaría la mendacidad, las cuales no pueden ser incorporadas de oficio por el Tribunal, bajo pena de quebrantar el principio acusatorio o provocar indefensión a los encausados al no haber sido enunciadas en las conclusiones de la acusación. Por ello los acusados deben ser absueltos de este delito.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación por un único delito de administración desleal pese a que se sucedieron tres distintos negocios jurídicos, por lo que con arreglo al principio acusatorio solo se aprecia uno a penar con arreglo al artículo 250, dado que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros en dos de las transmisiones.



TERCERO.- Del delito sería responsable en concepto de autor, Pelayo , pero también se dirigió la acción penal contra su hijo, Raimundo porque intervino en las relatadas compraventas. Entiende la Sala que este acusado, voluntariamente, aceptó intervenir como comprador sabiendo que su padre actuaba con un poder de Rosario pese a que ya no contaba con la confianza de ella puesto que lo había denunciado y además sabía que él iba a pagar precio alguno .Por tanto simuló ser el comprador y haber pagado un precio para obtener la transmisión de la titularidad dominical de los bienes, sabedor que todo era una ficción para aparentar que se había producido la transmisión. Raimundo declaró no saber nada sobre el poder y no recordar lo que decía la escritura pero a la vez reconoció que sabía que su padre había sido detenido, que no pagó nada y que no tenía intención de quedarse con los bienes y que lo hizo por su hermano, el hijo de Rosario , para que no perdiera los bienes ya que era menor y no se podían poner a su nombre lo que permite inferir que sí que sabía que su padre actuaba en nombre de Rosario pero sin su anuencia. Todo ello lleva a considerarlo coooperador necesario, ya que su intervención fue esencial para conseguir los fines propuestos.



CUARTO.- Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular interesaron que se apreciaran circunstancias agravantes para el delito de administración desleal y entiende la Sala que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Como ya se ha indicado el delito debe ser penado con arreglo al artículo 250, es decir con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. El Ministerio Fiscal solo interesó pena de prisión con una duración de tres años mientras que la acusación particular solicitó pena de prisión de cuatro años y ocho meses de multa ( sin individualizar petición para cada uno de los delitos por los que formulaba acusación ni la cuota diaria) En el caso de autos entiende la Sala que debe hacerse una distinción entre el acusado y el cooperador necesario. Pelayo era quien tenía el poder y reconoció haber sido iniciativa suya el pedir la colaboración de su hijo y éste accedió. Por ello se impone la pena de prisión de dos años para Pelayo con multa de ocho meses a razón de 15 euros diarios, teniendo en cuenta que según resulta de las escrituras públicas obrantes en las actuaciones y de la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 775/2015 es administrador de diversas mercantiles dedicadas a la construcción a través de las cuales percibe ingresos relevantes que le permiten sufragar el colegio privado de su hijo, adquirir inmuebles y vehículos de alta gama. Es decir cuenta con capacidad económica para hacer frente a esa cuota, teniendo en cuenta que no se hizo petición específica de cuota por parte de la acusación particular. Además procede imponerle la pena de in habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el caso de Raimundo se le impone la pena en grado mínimo de un año de prisión y seis meses de multa con una cuota de seis euros con in habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



SEXTO.- Señala el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

El Ministerio Fiscal interesó que se declarase la nulidad de las transmisiones realizadas el día 15 de septiembre de 2015 en relación con la propiedad de las finca sita en el término municipal de DIRECCION000 , carretera del DIRECCION001 n.º NUM003 ( finca NUM004 ) así como la nulidad de la compraventa de las participaciones sociales de la entidad Estévez Y KIRA, SL a favor del Sr. Raimundo y la acusación particular interesó que fuera condenado a indemnizara en la cantidad de 19.000 euros.

Como ya se ha indicado en el fundamento de derecho segundo los negocios jurídicos celebrados entre los dos acusados fueron simulados y por tanto inexistentes. A través de los mismos se culminó el delito de administración desleal por lo que es procedente acceder a la nulidad interesada.

La STS de la Sala Primera de 27 de marzo de 2007 , señala que 'La ejecución de un hecho -contrato......- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma - la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva- y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC '. El art 6 3º del Código Civil establece tajantemente que ' los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación del delito, integrándose de forma determinante y esencial en la acción delictiva.

Dispone dicho art 1305 CC que ' Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado,y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido'.

En este caso el hecho constituye un delito común a los dos contratante por lo que en aplicación del artículo 1305 del Código Civil se trata de dos contratos nulos por ser ilícita la causa. Por ello debe accederse a la petición interesada con todas las consecuencias legales que ello conlleva frente a terceros, incluidas las administraciones públicas y de las inscripciones practicadas a raíz de los mismos.

En cuanto a la petición de indemnización pretendida por la acusación particular, ésta no aclaró ni indicó en lo que basaba esta pretensión por lo que no procede acceder a la misma.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal los condenados deberán abonar las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular porque la exclusión solo procede cuando su actuación haya sido inútil o superflua pero dado que solo hubo condena por uno de los tres delitos por los que se formuló acusación, las costas solo proceden por un tercio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pelayo en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito de administración desleal del artículo 252.1 en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de ocho meses con una cuota diaria de 15 euros, absolviéndole de los demás delitos de los que venía siendo acusado. Asimismo debemos condenar a Raimundo como autor penal y civilmente responsable de un delito de administración desleal del artículo 252.1 en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, absolviéndole de los demás delitos de los que venía siendo acusado. Ambos deberán pagar un tercio de las costas procesales causadas por la acusación particular.

Se declara la nulidad de la compraventa formalizada en escritura pública otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife, D. Alfonso Cavallé Cruz el día 15 de septiembre de 2015 que tenía por objeto las 1.079 participaciones sociales de las que era titular Rosario en la mercantil 'ESTÉVEZ y KARI S. L.' por un valor de 107.900 € a favor del Sr. Raimundo y por tanto de todos los asientos registrales y efectos generados por ella.

Se declara la nulidad de la compraventa formalizada en escritura pública otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife, D. Alfonso Cavallé Cruz el día 15 de septiembre de 2015 que tenía por objeto el edificio en construcción integrado de semisótano y tres plantes sito en la carretera general de DIRECCION001 , inscrito en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 con n.º NUM004 , titularidad de Rosario y por tanto de todos los asientos registrales y efectos de todo tipo generados por ella.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.