Sentencia Penal Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 31/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2013-0037681
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000031/2019- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000502/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Recurrente: Arturo
Letrado: ASUNCION ROS MONGE
Procurador: NATALIA MESA SANCHEZ - CAPUCHINO
SENTENCIA Nº 84/19
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a 28 de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
18-07-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000502/2014 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 74/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de ALICANTE. Habiendo
actuado como parte apelante Arturo ; representado por el/la Procurador D./Dª. MESA SANCHEZ -
CAPUCHINO, NATALIA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ASUNCION ROS MONGE y como parte apelada
MINISTERIO FISCAL (V.G. ALMAGRO).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Arturo ha quedado acreditado que es el autor de los hechos de los que se le acusaba en este proceso.

El día 6 de julio de 2013, el acusado Arturo , mayor edad (n. NUM000 -83) y sin antecedentes penales, desde Madrid y a través de la página ofreció en venta a Emiliano , con domicilio en Alicante, un telefono móvil Samsung Galaxy S4 por el precio de 630 euros, precio que este pagó a traves de transferencia bancaria el 8 de julio de 2013, no recibiendo el teléfono, dádo el acusado carecía del teléfono y nunca tuvo intención de cumplir su parte.

El procedimiento ha estado paralizado desde el 27 de noviembre de 2014 al 18 de julio de 2017 por causas no imputables al acusado.

El acusado presenta dependencia a tóxicos y transtorno límite de la personalidad.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arturo como autor de un delito de estafa consumada con la atenaunte analógica de drogodependencia y atenuante ordinaria de dilaciones indebidas a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales y a que indemnice en la cantidad de 630 EUROS a Emiliano Abonese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad o derechos'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Arturo se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Arturo como autor de un delito de estafa con la atenuante analógica de drogodependencia y la ordinaria de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión.

La representación procesal de Arturo interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando una sentencia en la alzada que declare la nulidad de actuaciones y reponga el procedimiento a un momento anterior al juicio oral con objeto de que se practique la pericial del Médico Forense.

El art. 238.3 LOPJ sanciona con nulidad aquellos actos judiciales que hayan prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento legalmente establecidas o, en otro caso, que hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero exigiéndose, siempre y además, que 'efectivamente se haya producido indefensión'. La mera infracción de normas o principios procesales no determina nunca la nulidad del acto judicial irregular, siendo además necesario que como consecuencia de dicha infracción se haya producido a la parte una efectiva situación de indefensión, situación que en cuanto obstativa al valor del acto judicial de que se trate debería ser alegada y probada por la parte afectada, no pudiendo invocar indefensión quien no actuó en el proceso con la debida diligencia según STS de 16 de febrero y 19 de junio de 1.989 '.

La representación procesal del acusado interesó en su escrito de defensa (Folio 72) informe del Médico Forense, prueba admitida por el Juzgado de lo Penal (Folio 177), acordándose el reconocimiento por parte del Médico Forense, acordando la citación del acusado, siendo citado personalmente (folio 231) a fin de que compareciese en la Secretaria del Juzgado el día 20 de febrero de 2018 (folio 228). No compareciendo el acusado a la cita.

La Defensa interesó por escrito de 23 de marzo de 2018 (folio 233) que el acusado fuera citado por segunda vez para ser reconocido por el Médico Forense, siendo denegada la petición por el Juzgado de lo Penal, desestimando finalmente la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra la denegación de una nueva citación para reconocimiento del Médico Forense por auto de 4 de junio del 2018 (folio 247), compartiendo esta Sala de Justicia la argumentación recogida en la mencionada resolución.

La denegación de una segunda citación para reconocimiento del acusado por parte del Médico Forense en modo alguno vulnera norma o principio alguno, no pudiendo invocar indefensión quien debidamente citado, dejó de comparecer a la cita sin causa justificativa alguna.

Por ello, no ha lugar a declarar la nulidad de actuaciones.



SEGUNDO: Manifiesta el recurrente que la sentencia infringe el artículo 20.1 y 2 del Código Penal por inaplicación de la eximente de trastornos mentales y drogadicción.

Señala la sentencia impugnada en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes que 'Respecto a la eximente completa de transtorno mental solicitada por la defensa, la misma no puede apreciarse, pues ni la documental presentada permite acreditarla en el momento de los hechos, ni la prueba practicada en relación a la naturaleza del delito. Nos encontramos ante un delito de estafa, donde ha quedado acreditada la habilidad y recursos intelectuales del acusado para lograr el engaño y la disposicion patrimonial por parte de su victima. De la lectura de los mensajes y la actuacion del acusado no puede desprenderse en absoluto alteración mental alguna en el momento de cometer los hechos. El hecho de que el acusado haya podido precisar en algunas etapas tratamiento psicológico o psiquiatrico en relacion al consumo de drogas, no le otorga ni una eximente ni una atenuante vitalicia o para todo caso......Sin embargo, de la documental aportada, estima este Juzgador que con criterios pro reo sí que resulta posible aplicar la atenuante analógica de dependencia a las drogas del acusado constando documental al respecto (que si bien son fotocopias) presentan visos de verosimilitud y sí que resultan compatibles con que el acusado cometa estas estafas para proveerse de sustancias entre otras finalidades'.

Las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

En el caso de autos no concurre prueba que permita dar por probado que el acusado sufriese en el momento de comisión de los hechos anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender, total o parcialmente, la ilicitud de los mismos.



TERCERO: Alega el recurrente que la sentencia yerra cuando no aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pues 'el procedimiento ha estado paralizado desde el 27 de noviembre de 2014 al 18 de julio de 2017'. Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el artículo 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 554/2014, de 16-6).

En el caso que nos ocupa la demora en la tramitación en modo alguno justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada. La mencionada paralización no se produce por un tiempo suficientemente dilatado para considerar que se trata de una paralización tan grave que justifique la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

El recurso de apelación debe ser desestimado al no incurrir la sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba y ser ajustada a derecho, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Arturo contra la sentencia nº 421/18 dictada el 18 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, en el juicio oral nº 502/14 , dimanante del procedimiento abreviado nº 074/14 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.